【文章內容簡介】 動關系當事人以外的第三人 —— 用工單位。被派遣勞動者要為勞務派遣機構的 “ 客戶 ” 即用工單位工作 ， 成為用工單位勞動組織的 成員．服從用工單位的指揮命 令，遵守用工單位的內部勞動規(guī)則，并實際給付勞動。勞務派遣機構既然是勞動關系中的雇主，有義務向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇等。用工單位作為實際得到勞動給付的一方，行使和承擔勞務派遣協(xié)議中規(guī)定的權利和義務，包括為被派遣勞動者提供實現(xiàn)勞動給付的工作崗位和其他勞動條件，進行勞動組織和監(jiān)督管理、勞動安全衛(wèi)生教育 等，并承擔向勞務派遣機構支付派遣費用的義務。 綜上所述，勞務派遣中勞務派遣機構與用工單位對于被 派遣勞動者兩兩 之間的關系都是勞動關系。但是這兩種勞動關系卻都是不完整的勞動關系。前者，即勞務派遣機構與被派遣勞動者的關系屬于有 “ 關系 ” 沒勞動的形式勞動關系：后者，即用工單位與被派遣勞動者的關系屬于有勞動沒 “ 關系 ” 的實際勞動關系，因而都是不完整的勞動關系。但是，將二者結合起來觀察，它們則構成了一個完整的勞動關系，一種特殊的組合勞動關系。既然是勞動關系，其運行理所當然地適用勞動法的規(guī)范。兩種不完整的勞動關系能夠組合在一 起的橋梁或紐帶是勞務派 遣機構與用工單位的勞務派遣協(xié)議。該 協(xié)議規(guī)定勞務派遣機構與用工單位雙方的權利義務，從而使勞務派遣機構與用工單位建立起民事法律關系。正是通過這種民事關系將不完整的形式勞動關系和實際勞動關系合并構成組合勞動關系。 六、勞務派遣的特點 (一 )形式勞動關系的運行 勞務派遣機構是形式勞動關系的主體之一，是以勞務派遣形式用工的用人單位，其職責是被派遣勞動者的招聘、甄選、考核、錄用，將被派遣勞動者派遣到用工單位，支付工資、提供福利待遇、為被派遣勞動 者繳納社會保 險、督促被派遣勞動者的用工單位執(zhí)行國家勞動 標準和勞動條件；收取被派 遣勞動者的用工單位支付的派遣服務費；行使和履行與勞動者訂立的以勞務派遣形式用工的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議約定的應由本方享有和承擔的其他權利義務。與此相應，被派遣勞動者享有和履行勞動合同約定的權利義務。 (二 )實際勞動關系的運行 被派遣勞動者的用工單位是實際勞動關系的主體之一，是獲得被派遣勞 動者實際勞動給付的用工單位。其職責是為被派遣勞動者提供工作崗位和其他勞動安全衛(wèi)生條件，實施勞動安全 衛(wèi)生管理、制定和實施與被派遣勞動者相關的內部勞動規(guī)則，實施其他的勞動管理事務；向勞務 派遣機構支付派遣服務費，行使和履行與勞務派遣機構訂立的勞務派遣協(xié)議約定的應由本方享有和承擔的其他權利義務。與此相應，被派遣勞動者行使和履行勞動合同以及勞務派遣協(xié)議約定的應由本人享有和承擔的權利義務。 勞務派遣作為一種組合勞動關系，如果將雇用和使用相分離的狀況統(tǒng)一 起來 ， 即將形式用人單位與實際用工單位統(tǒng)一起來，它的運行與正常的勞動關系并無二致。 (三 )勞動爭議處理 在勞務派遣所形成的組合勞動關系的運行中，不可避免地會出現(xiàn)勞動爭 議。勞務派遣中的勞動爭議，既可能發(fā)生于被派遣勞動者與勞務派遣機構之間，也可能發(fā)生于被派遣 勞動者與用工單位之間；勞務派遣機構與用工單位之間發(fā)生的爭議雖然也會涉及被派遣勞動者的利益，但不屬于勞動爭議，而是屬于民事糾紛。在形式勞動關系與實際勞動關系的運行中發(fā)生的勞動爭議，應當依照一般勞動爭議的處理原則與程序進行處理；在形式用人主體和實際用人主體合謀共同侵害勞動者的合法權益時，形式用人單位和實際用人單位都應當作為被訴人。在組合勞動關系的任一用人單位單獨承擔法律責任的爭議中，如果爭議處理結果與另一用人單位有直接的利害關系，前者作為被訴人，后者作為第三人。 異地勞務派遣中的勞動爭議，由于勞務派遣機構和用工 單位不在同一地 區(qū)，就涉及案件的地域管轄問題。處理異地勞動爭議可以參照以下原則：被派遣勞動者與勞務派遣機構的勞動爭議由勞務派遣機構所在地管轄：被派遣勞動者與用工單位的勞動爭議由用工單位所在地管轄：被派遣勞動者與勞務派遣機構和用工單位的勞動爭議，可由勞動合同或勞務派遣協(xié)議約定 ， 由當事人選擇勞務派遣機構所在地或用工單位所在地管轄。 在勞務派遣這一組合勞動關系的運行中可以清晰地看到，正是由于勞動 力的雇用和使用的分離，使得在正常勞動關系中的用人單位的職能分割為勞務派遣機構即形式用人單位的職能和用工單位即實際用人單位的 職能：完整的勞動管理分割為被派遣勞動者的用工單位的生產(chǎn)作業(yè)型勞動管理與勞務派遣機構的勞動管理兩個相互聯(lián)系、相互依存又相互獨立的部分。如果舍掉雇 用和使用分離這個環(huán)節(jié)，組合勞動關系與正常勞動關系實質上并無差異。因此可以說，勞務派遣機構與用工單位之間的關系是在勞動力市場機制的發(fā)展完善過程中，市場主體在勞動力的雇用與使用方面的分工協(xié)作關系。 【能力要求】 一、勞務派遣機構的管理 勞務派遣是一種組合勞動關系，由勞動者的雇用與使用相分離的特征所決定，再考慮到勞動關系運行環(huán)境某些因素的作用，形式用人主體、實際接受單位和被 派遣勞動者的三重復雜關系在運行中的內部矛盾，極其容易出現(xiàn)在 規(guī)范的勞動關系運行中不曾出現(xiàn)的問題。因此，在實踐中必須對勞務派遣 現(xiàn)象強化管理，以利于勞動者權益的保護和促進和諧勞動關系的建立。在勞務派遣的組合勞動關系運行中，勞務派遣機構和用工單位都對保護勞動者的合法權益承擔義務。勞務派遣機構具有作為被派遣勞動者的形式用人主體和被派遣勞動者與用工單位之間的中介組織者的雙重身份 ， 對保證組合勞動關系的和諧運行負有重大責任，其抵御勞務派遣的社會風險的實力和信譽都對勞務派遣的秩序和效果至關重要，它與社會、勞動者以及用工單 位 的 利益都有直接關系，因而應當對勞務派遣機構的資格實行嚴格管理。勞務派遣機構的責任及其承擔責任的財產(chǎn)條件、制度條件等必須明確設定，還應避免違約或侵權行為發(fā)生后，找不到歸責依據(jù)或不具有承擔責任條件的現(xiàn)象。 2021 年實施的《勞動合同法》對勞務派遣做了全面的規(guī)范。針對勞務派遣最近幾年發(fā)展中存在的問題， 2021 年 12 月 28 日全國人大常委會決定對《勞動合同法》的相關內容作出修改，并從 2021年 7月 1日起生效。 其內容主要有： 1．資格條件 經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，并應當具備下列條件： (1)注冊資本不得少于人民幣 200萬元。 (2)有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施。 (3)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度。 (4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 2．設立程序 經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務?！秳趧雍?同法》修改決定施行前經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的單位，應當在 該決定施行之日起 (即 2021年 7月 1日起 )一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務派遣業(yè)務。 3．合同體系 在組合勞動關系的運行中，存在兩種合同，其一為形式用人主體與被派 遣勞動者的勞動合同；其二為勞務派遣機構與用工單位的勞務派遣協(xié)議。勞動合同的內容不僅應當具備《勞動合同法》規(guī)定勞動合同的一般法定條款，為適應勞務派遣的特殊需要，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同， 按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。 勞 務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用 工的單位 (以下 簡稱用工單位 )訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員 數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。 用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限， 不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者。 勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者 的勞動報酬。 勞務派遣單位和用工單位不得向被派 遣勞動者收取費用。 勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞 動條 件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。 政府勞動行政管理部門制定并應推薦使用以派遣形式用工的勞動合同和 勞務派遣協(xié)議的格式文本。 被派遣勞動者的接受單位 (即用工單位 )從自身利益出發(fā)，應和符合上 述條件的勞務派遣機構建立用人方面的分工協(xié)作關系。 二、被派遣勞動者的管理 被派遣勞動者的接受單位是實際用人主體，作為組合勞動關系的有機組 成部分，享有獲得勞動給付的權利，對被派遣勞動者行使生產(chǎn)性勞動組織、指揮、管理等權利，嚴格履行勞務派遣協(xié)議規(guī)定的義務。其管理的特殊性主要在于避免可能出現(xiàn)的勞動歧視問題，即單位的正式雇員與被派遣 勞動者在地位、待遇等方面的差別對待。為了協(xié)調控制被派遣勞動者與單位正式雇員的關系，防范和制止對被派遣勞動者的歧視，在管理中必須遵守下述規(guī)定： 1．被派遣勞動者與正式雇員享有平等的法定勞動權利，如參加工會的 權利、民主參與的權利、提請勞動爭議處理的權利等。實際用人單位的集體合同規(guī)定的工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生等勞動條件標準同樣適用于被派遣勞動者。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動 者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗 位勞動者的，參照用工單 位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前述規(guī)定。 2．勞務派遣用工是企業(yè)用工的補充形式。勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在 1臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位：輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指 用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原 因無法工作的一定期間 內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定。 3．用工單位應當履行下列義務： (1)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。 (2)告知被派遣勞動者其工作要求和勞動報酬。 (3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇。 (4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。 (5)連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制。 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 4．被派遣勞 動者的派遣期限到期，應提前告知，并應協(xié)同勞務派遣單位辦理勞動合同的終止手續(xù)和工作交接。被派遣勞動者勞動合同的解除、終止的法定條件按照《勞動合同法》的相關規(guī)定執(zhí)行。 三、法律責任． 勞務派遣單位違反前述規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得 l倍以上 5倍以下的罰款；沒有違法所得的， 可以處 5萬元以下的罰款。勞務派遣單位、用工單位違反有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正：逾期不改正的，以每人 5 000元以上 1萬元以下的標準處以罰欠。對勞務派遣單位 。吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的。勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 四、外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的管理 (一 )外國企業(yè)常駐代表機構 外國企業(yè)，是指依照外國法律在中國境外設立的營利性組織，而外國企業(yè)常駐代表機構是指外國企業(yè)依照我國法 律法規(guī)的規(guī)定，在中國境內設立的 從事與該外國企業(yè)業(yè)務有關的非營利性活動的辦事機構。中國締結或者參加的國際條約、協(xié)定規(guī)定可以設立從事營利性活動的代表機構的，還應當依照法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定提交相應文件。代表機構不具有法人資格。 代表機 構應當遵守中國法律，不得損害中國國冢安全和社會公共利益。 代表機構可以從事與外國企業(yè)業(yè)務有關的下列活動： 1．與外國企業(yè)產(chǎn)品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動。 2．與外國企業(yè)產(chǎn)品銷售、服務提供、境內采購、境內投資有關的聯(lián)絡 活動。 法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定代表機構從事前款規(guī)定的業(yè)務活動須經(jīng) 批準的，應當取得批準。 (二 )外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員管理規(guī)定的適用范圍 外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員，是指外國企業(yè)常駐代表機構通過 政府批準設立的為外 國企業(yè)提供就業(yè)服務的單位 (以下簡稱涉外就業(yè)服務單 位 )雇用中華人民共和國公民并直接或間接支付勞動報酬的行為。外國企業(yè) 常駐代表機構就業(yè)服務，是指涉外就業(yè)服務單位經(jīng)批準依照有關規(guī)定向外國企業(yè)常駐代表機構提供中國雇員的服務活動。 規(guī)定適用于省一級行政區(qū)域內的下列單位和個人： 1．外國企業(yè)常駐代表機構。 2．涉外就業(yè)服務單位。 3．到外國企業(yè)常駐代表機構工作的中國雇員。 省、自治區(qū)、直轄市政府以及相關機關根據(jù)國家有關規(guī)定和各自職責依 法實施外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的監(jiān)督檢查和管理。 (三 )外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的程序 外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的 管理主要遵循地方性法規(guī)，地區(qū) 不同程序也有稍許差別，下面的敘述是不同地區(qū)共同性的內容。 1．外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員．應委托經(jīng)政府批準的有資質 的外企服務單位辦理。由外企服務單位按照委托要求和中國的有關