【正文】 構(gòu)聘用中國雇員的監(jiān)督檢查和管理。 1．外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員．應(yīng)委托經(jīng)政府批準(zhǔn)的有資質(zhì) 的外企服務(wù)單位辦理。外企機構(gòu)不得自行直接聘用或委托其他任何單位、個人聘用中國雇員。涉外就業(yè)服務(wù)單位只能在機構(gòu)駐地行政區(qū)域內(nèi)開展業(yè)務(wù)，不得跨地區(qū)從事外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)就業(yè) 服務(wù)。 3．中國雇員必須通過涉外就業(yè)服務(wù)單位向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)求職 應(yīng)聘。黨政軍機關(guān)和國有企事業(yè)單位掌握國‘家秘密的在職和離退休、停薪留職、辭職的人員 ， 到外企機構(gòu)工作，按照國家有關(guān)保密法律、法規(guī)辦理。不符合規(guī)定的中國雇員，涉外就業(yè)服務(wù)單位不得派往外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作。涉外就業(yè)服務(wù)單位應(yīng)在中國雇員正式聘用前向省、市、自治區(qū)勞動行政部門或其授權(quán)的地級以上市勞動行政部門申請領(lǐng)取《雇員就業(yè)證》。 中國雇員屬跨區(qū)域應(yīng)聘就業(yè)的，應(yīng)向當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)申領(lǐng)《暫住證》。 6．涉外就業(yè)服務(wù)單位向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)提供中國雇員服務(wù)應(yīng)依 法與其簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。 8．外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)違反國家的有關(guān)規(guī)定直接聘用中國雇 員的．不具有資質(zhì)的中介組織擅自向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)提供中國雇員的，中國雇員無《雇員就業(yè)證》到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的，涉外就業(yè)服務(wù)單位不同中國雇員簽訂勞動合同或非法 向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)派遣中國雇員的，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。 五、應(yīng)用案例分析 (一 )勞務(wù)派遣存在著三種法律關(guān)系 1．案情簡介 施某 1998年被某美資公司設(shè)在某市的代表處招聘。 2021 年，該美資公司在某市設(shè)立了 A 公司，取消了某市代表處，施某依然 與某市外服公司簽訂了勞動合同，然后派遣 至 A 公司工作。 2021 年12月 19日，施某因精神 病發(fā)作被強制送到精神病院接受治療。某市外服公司于當(dāng)日向施某發(fā)送了解除勞動合同通知書，以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除勞動合同。 2．案例分析 本案中施某與 A公司、某市外服公司三者之間的關(guān)系是最典型的勞務(wù) 派遣關(guān)系。三者之間的勞務(wù)派遣法律關(guān)系非 常清晰。 勞務(wù)派遣涉及三種法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞 動合同關(guān)系、勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系、用工單位與被派遣勞動者之間的勞動組織管理關(guān)系。其具體內(nèi)容包括： (1)勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂勞動合同。雙方因履行勞動關(guān)系發(fā)生糾紛屬于勞動爭議糾紛。 (2)用工過程中出現(xiàn)違法行為給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單 位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 其次，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的民事法律關(guān)系。其具體內(nèi)容包括： (1)勞務(wù)派遣單位 與用工單位之間應(yīng)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議．約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的 數(shù)額與支付方式及違約責(zé)任。 (3)如勞務(wù)派遣單位與用工單位之間不按照法定的要求和程序進行勞務(wù) 派遣，則勞務(wù)派遣是無效行為。 最后，用工單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系，是介于勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān) 系之間的一種特殊勞動關(guān)系，它既具有正常勞動關(guān)系的特點，又具有民事勞務(wù)關(guān)系的特點，因此，它同樣適用于我國《勞動法》《勞動合同法》等勞動 法律法 規(guī)。 (2)告知勞動者其工作要求和勞動報酬。 (4)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。但用工單位與被派遣勞動者簽訂的是一般的 勞務(wù)合同而非勞動合同。 (二 )用工單位應(yīng)當(dāng)如何管理被派遣員工 1．案情簡介 2021年 1月，某美國酒店管理公司派出以安德魯為首席代表的相關(guān)人員開始進軍某市市場，在某市最繁華的地段找好人駐樓盤之后，準(zhǔn)備在最短時間內(nèi)開辦該酒店管理公司在某市的第一家五星級大酒店。安德魯感覺工作非常棘手，于是安排其助手到處尋找能夠幫助其完成該任務(wù)的相關(guān)機構(gòu)。通過接洽和協(xié) 商，雙方簽訂協(xié)議，由該人力資源派遣公司在 45 日內(nèi)完成所有適合的管理人員和輔助人員的招聘，并負(fù)責(zé)完成所有雇員招聘、勞動合同簽訂、社會保險登記并繳納、個稅處理等一系列人力資源手續(xù) ， 美國酒店管理公司則一次性向其支付 30 萬美元的費用，并在此后按年支付相應(yīng)的人力資源管理費用。特別是應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家 有關(guān)勞動保護、安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，為被派遣 員工提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護。 (2)告知其勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容、所承擔(dān)崗位的工作要求和勞動報酬等相關(guān)信息。 (3)同崗?fù)ね辏慌汕矄T工與公司同類崗位員工享受同等報酬和福 利待遇。 (4)針對被派遣員工進行定期或不定期崗位培訓(xùn)。 (5)依法實行正常工資調(diào)整機制。應(yīng)該實行正常的工 資調(diào)整機制，定期給被派遣員工調(diào)整工資。用工單位 應(yīng)給被派遣員工安排工作崗位，如工作崗位發(fā)生變更或由其他原因造成工作無法進行的，應(yīng)按照與勞務(wù)派遣公司訂立協(xié)議的有關(guān)約定解除其用工關(guān)系，該公司無權(quán)再次轉(zhuǎn)派被派遣勞動者。與此同時 ，賈女士與某國有商業(yè)銀行下屬分行簽訂聘用協(xié)議，工作崗位為分理處柜組營業(yè)員。原來，在賈女士任職的第二季度中，多次出現(xiàn)與儲戶發(fā)生爭執(zhí)，被儲戶投訴的情形。 2021 年 10 月 13日，賈 女士的考核結(jié)果再次被評定為不合格。 2021年 10月 17日．人力 資源公司向賈女士發(fā)出解除勞動合同通知書，但賈女士拒絕簽收。 2021年 10月下旬，人力資源公司又向商業(yè)銀行下屬分行補派了一名女 員工，填補賈女士被辭退后的崗位空缺。賈女士還向人力資源公司提交了所在地婦幼醫(yī)院的診斷證明。人力資源公司遂安排賈女士至某證券公司營業(yè)部工作，工資待遇基本相同，但遭賈女士拒絕。 2．案例分析 本節(jié)案例爭議的焦點是： ① 勞務(wù)派遣單位的解除行為是否合法； ② 賈女士要求恢復(fù)勞動關(guān)系的請求是否合法； ③ 勞務(wù)派遣單位安排賈女士轉(zhuǎn)到證券公司工作的行為是否合法； ④ 勞務(wù)派遣單位與用工單位的相關(guān)責(zé) 任應(yīng)如何承擔(dān)。根據(jù)我國《勞動合同法》第四十條和第六十五條第二款的相關(guān)規(guī) 定，如果被派遣勞 動者多次出現(xiàn) (本案為前后共 2 次 )被考核不合格的情形時，用工單位可以將該被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位，由勞務(wù)派遣單位依法解除勞動合同。 其次，關(guān)于賈女士提出恢復(fù)勞動關(guān)系的請求是否合法的問題。所以，當(dāng)賈女士能夠有效證明在勞務(wù)派遣單位解除勞動合同之前 (2021 年 10 月 17 日 )自己已經(jīng)懷孕時。 再次，關(guān)于勞務(wù)派遣單位安排賈女士轉(zhuǎn)到證券公司工作的行為是否合法的問題。但是在此之前，勞務(wù)派遣單 位 已經(jīng)向用工 單位補派了另一名勞務(wù)派遣工。因此，從勞動關(guān)系的穩(wěn)定性以及公平合理等多方面考慮，鑒于賈女士兩次考核均不合格的情況，此時勞務(wù)派遣單位應(yīng)視具體情況另行安排其到其他崗位上工作。 最后，關(guān)于勞務(wù)派遣單位與用工單位的相關(guān)責(zé)任如何承擔(dān)的問題。也就是說，在被用工單位退回之前，賈女士尚未懷孕，如此時勞務(wù)派遣單位便解除勞動合同，則無后面恢復(fù)勞動合同的可能。如果勞務(wù)派遣單位沒有依約及時處理導(dǎo)致后續(xù)責(zé)任負(fù)擔(dān)，則按照約定進行責(zé)任分擔(dān)；如果勞務(wù)派遣單位是依約在約定的時限內(nèi)作出解除行為 的，則依照約定處理或在無約定的情形下由雙方共同承擔(dān)相應(yīng)貢任。才能達到法定的效果。在變更和解除勞動合同方面，則需要雙方的共同配合才能達到法律上規(guī)定的效果。用工單位應(yīng)當(dāng)履行《勞動合 同法》規(guī)定的相關(guān)義務(wù)，即執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供符合要求的勞動條件和勞動保護；及時告知被派遣勞動者的工作要求 和勞動報酬；依法支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇：對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；對連續(xù)用工的被派遣勞動者實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位應(yīng)特別注意在勞務(wù) 派遣協(xié)議中約定雙方關(guān)聯(lián)行為的程序和責(zé)任分擔(dān)。工傷保險責(zé)任承擔(dān)的原則和比例，等等。避免因一方或雙方的疏漏導(dǎo)致額外法律風(fēng) 險的出現(xiàn)。盡管用工單位與被派遣勞動 者之間并不存在勞動關(guān)系，但是雙方畢竟建立了直接用工關(guān)系，許多具體的權(quán)利義務(wù)需要在雙方之間進一步明確?；蛟S已經(jīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議以及被派遣勞動者的勞動合同中加以約定．但是更多涉及用工單位實際和崗位管理等細(xì)致事項的安排，最好還是通過用工合同以及管理手冊等方式予以完善。 第二節(jié)工資集體協(xié)商 【學(xué)習(xí)目標(biāo)】 通過學(xué)，應(yīng)明確工資集體協(xié)商 的含義、內(nèi)容：工資集體協(xié)商咨詢指導(dǎo) 員的任職條件、工作職責(zé)和義務(wù)；工資指導(dǎo)線制度的含義、作用和主要內(nèi)容，制定工資指導(dǎo)線的原則；勞動力市場工資指導(dǎo)價位的內(nèi)容和意義。 【知識要求】 一、工資集體協(xié)商 (一 )工資集體協(xié)商的含義 工資集體協(xié)商是指企業(yè)工會 (雇員 )代表與企業(yè) (雇主 )代表依法就企業(yè)內(nèi)部工資分配制度、工資分配形式、工資收入水平等事項進行平等協(xié)商 ， 在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂工資協(xié)議的行為。 工資集體協(xié)商 制度是我國集體合同制度的重要組成部分，是調(diào)整勞動關(guān)系運行的重要機制。一些企業(yè)的勞動者特別是一線雇員的工資水平偏低，增長不快，與經(jīng)濟發(fā)展水平、與企業(yè)的經(jīng)濟效益水平明顯不相適應(yīng)。 完善按勞分配為主體、多種分 配方式并存的收入分配制度，加大收入分配調(diào)節(jié)力度．重視解決部 分社會成員收入差距過分?jǐn)U大的問題是完善市場經(jīng) 濟體制的重要內(nèi)容。推進企業(yè)工資集體協(xié)商，建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟要求的企業(yè)工資決定機制，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的一般條件，也是實踐 “ 三個代表 ” 重要思想，樹立和落實科學(xué)發(fā)展觀的具體體現(xiàn)；是建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系的重要內(nèi)容；是建立市場機制調(diào)節(jié)、經(jīng)濟效益決定、職工民主參與、國家監(jiān)控指導(dǎo)的企業(yè)分配新機制的關(guān)鍵 環(huán)節(jié)；是建立現(xiàn) 代企業(yè)制度，理順企業(yè)分配關(guān)系，調(diào)動一切積極因素，提高 人民生活水平，實現(xiàn)共同富裕的迫切需要。與此同時，形成工資增長機制和工資分配的監(jiān)督機制：通過工資協(xié)商使雇員工資收入隨企業(yè)效益增長而增長，隨企業(yè)勞動生產(chǎn)率、政府 工資指導(dǎo)線標(biāo)準(zhǔn)和本地城鎮(zhèn)居民消費價格指數(shù)提高而提高；企 業(yè)工資分配、支付和工資集體合同 履行情況等應(yīng)通過職工代表大會、平等協(xié)商、公開欄等渠道定期公開，接受職工監(jiān)督。 2．工資分配制度、工資標(biāo)準(zhǔn)和工資分配形式。 4．獎金、津貼、補貼等分配辦法。 6．變更、解除工資協(xié)議的程序。 8．工資協(xié)議的違約責(zé)任。 (三 )工資集體協(xié)商咨詢指導(dǎo)員 在推進工資集體協(xié)商的過程中，一些地區(qū)針對工資集體協(xié)商這一事務(wù)缺乏專門人才的現(xiàn)實狀況，積極推進工資 集體協(xié)商咨詢指導(dǎo)員隊伍建設(shè)，取得了比較好的效果。工資集體協(xié)商咨詢指導(dǎo)員可以從社會各界從事勞動關(guān)系領(lǐng)域工作的學(xué)者、律師、教師、社會工作者、企業(yè)管理工作者以及在企業(yè)直接從事人力資源管理、工會工作的干部等方面人士中聘用。了解本地區(qū)相關(guān)行業(yè)的工資水平和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理等方面的專業(yè)知識，熟悉企業(yè)人力資源管理、勞動工資和社會保障等方面的專業(yè)知識。取得工資集體協(xié)商咨詢指導(dǎo)員資格的人員，由省、市、縣 (市、區(qū) )協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方根據(jù)實際情況聘任為工資集體協(xié)商 咨詢指導(dǎo)員，委托同級 總工會對工資協(xié)商指導(dǎo)員進行日常 工作管理和指導(dǎo)。并負(fù)責(zé)收集和整理與工資集體協(xié)商相關(guān)的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營情況、資料、數(shù)據(jù)和信息。為企業(yè)開展工資集體協(xié)商提供咨詢服務(wù)，并在聘任單位的領(lǐng)導(dǎo)下，對工資集體協(xié)商實踐經(jīng)驗進行總結(jié)和研究。 3．確定工資集體協(xié)商咨詢指導(dǎo)員的義務(wù) 其主要義務(wù)包括：堅持認(rèn)真執(zhí)行國家收入分配政策， 堅持客觀、公正、維護企業(yè)整 體利益與維護職工合法權(quán)益相一致的原則。對企業(yè)工資集體協(xié)商中產(chǎn)生的矛盾，認(rèn)真負(fù)責(zé)地進行調(diào)解，避免突發(fā)性事件和沖突事件發(fā)生，并及時向上級組織報告，維護正常的生產(chǎn)、工作秩序和社會穩(wěn)定。 (四 )社會協(xié)商 在我國，集體合同制度實施的是以基層集體合同為主導(dǎo)的體制，因而工資集體協(xié)商通常在一家企業(yè)的范圍內(nèi)進行。此類工資集體協(xié)商被稱為社會協(xié)商。工資指導(dǎo)線制度 是在市場經(jīng)濟體制下，政府宏觀調(diào)控工資總量和水平，調(diào)節(jié)工資分配關(guān)系，指導(dǎo)工資增長， 指導(dǎo)企業(yè)工資分配的辦法、規(guī)定的總稱。 工資指導(dǎo)線適用于各類企業(yè)和與之建立勞動關(guān)系的勞動者。當(dāng)前，實行這項制度有利于推動企業(yè)開展工資集體協(xié)商，建立健全職工收入隨經(jīng)濟效益正 常增長機制，同時也符合國際 慣例，有利于勞動者與企業(yè)雙方互利共贏，實現(xiàn)效率與公平相統(tǒng)一，促進企業(yè)健康發(fā)展。市場經(jīng)濟條件下，市場機制對工資分配起基礎(chǔ)性作用，勞動力市場供求規(guī)律形成的市場均衡工資率，決定了工資必須圍繞勞動 力價值波動。短期貨幣工資的決定既不是由雇主單方?jīng)Q定，也不是由工會單方?jīng)Q定，而是由勞動關(guān)系雙方經(jīng)平等協(xié)商確定。工資指導(dǎo)線并不是強制要求所有企業(yè)按照指導(dǎo)線的水平給雇員增加工資，而是作為一種信號，反 映整個社會經(jīng)濟發(fā)展與雇員工資增長的關(guān)系。政府在工資的宏觀調(diào)控方面， 總的原則是實施企業(yè)工資總額的增長低于經(jīng)濟效益的增長，平均工資的增長低于勞動生產(chǎn)率的增長，同時在工資的調(diào)控上由總量控制向水平控制轉(zhuǎn)變。 3．完善國家的工資宏觀調(diào)控體系，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟條件下的 “ 政企分 開”。觀經(jīng)濟目標(biāo)，必須對經(jīng)濟運行實施某種干預(yù)和控制 ， 但是政府已經(jīng)不便通過行政手段的方式對企業(yè) 內(nèi)部的工資分配行為進行直接干預(yù)，而通過工資指導(dǎo)線這一信號間接影響企業(yè)內(nèi)部的分配行為，有利于實現(xiàn)適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的“政企分開”。 三、制定工資指導(dǎo)線應(yīng)遵循的原則 1．工資指導(dǎo)線的制定應(yīng)符合國家宏觀經(jīng)濟政策和對工資增長的總體要 求，堅持企業(yè)工資總額的 增長低于企業(yè)經(jīng)濟效益的增長，平均工資的增長低于勞動生產(chǎn)率的增長的原則。即使在省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)，不同行政區(qū)域也可以有不同的工資指導(dǎo)線水平。 3．制定工資指導(dǎo)線實行協(xié)商原則，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞 動行政主管部門會同同級工會、企業(yè)家協(xié)會研究制定，并將當(dāng)年工資指導(dǎo)線方案報人力資源和社會保障部審核后，經(jīng)地方政府審批，由地方政府 (或其 委托勞動行政主管部門 )頒布。 (二 )工資指導(dǎo)線意見 工資指導(dǎo)線有三條線：上線 (預(yù)警線 )