【正文】 發(fā)爭議的。此種狀況不利于勞動者合法權益的保護，不利于穩(wěn)定和諧勞動關系的構建。為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同，又督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同， 《勞動合同法》規(guī)定了三項措施： (1)放寬了訂立勞動合同的時間要求，規(guī)定已建立勞動關系，未同時訂立書 面 勞動合同的，如果在自用工之日起一個月內訂立了書面勞動合同，其行為即不違法： (2)規(guī)定用人單位未在自用工之日起 一個月內訂立書面勞動合同的，自第二個月起向勞動者每月支付兩倍工資； (3)規(guī)定用人單位自用工之 日起滿一年仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付兩倍的工資外，視為用人單位與勞動者 已訂立無固定期限勞動合同。所謂勞務關系是指勞動服務供給者與勞動服務的需求者根據 口 頭或 書面約定，由勞動服務供給者向勞動服務的需求者提供一次性的或者是特定的勞動服務，勞動服務的需求者依照約定向勞動服務供給者支付勞務報酬的民事法律關系。勞務關系作為一種民事權利義務關系，與其他法律關系的構成要素一樣，包括主體、內容和客體。勞務關系的內容即勞務關系當事人享有的權利和義務。 2．工作風險一般由勞務供給者自行承擔。勞務關系的內容具有廣泛性特征等。勞務關系產生的原因在于社會分工。建立勞動關系應當訂立勞動合同；除了非全日制用工外，勞動合同應當以書面形式訂立；法律明確規(guī)定了勞動合同的內容、變更、解除勞動合同的法定條件和程序等 。勞動關系的主體不能同時都是自然人，也不能同時都是法人或組織。勞動關系的雙方主體之間不僅存在著財產 關系即勞動給 付與工資的交換關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的 區(qū)別。 6．勞動條件的提供方式不同。 7．違反合同產生的法律責任不同。但勞務合同履行中當事人出現糾紛，仲裁或訴訟各自終局，權利救濟方式由當事人自行選擇。勞 動服務供給者在提供勞動服務過程中遭受人身損害的，按照《民法通則》的規(guī)定由過錯方來承擔賠償責任，即過錯原則。派遣勞動者受接受單位指揮監(jiān)督，為接受單位提供勞動；派遣勞動者的接受單位因為勞動力的使用，按照勞務派遣協議為勞務派遣機構支付費用，派遣勞動者獲得就業(yè)崗位及其工資、福利和社會保險待遇，勞務派遣機構從派遣業(yè)務中獲得收入。 上述若干術語雖然使用比較廣泛，但確有其需要推敲的方面。在勞務派遣中，存在著三種主體和三重關系。勞務派遣的本質特征是雇用和使用相分離。用工單位作為實際得到勞動給付的一方，行使和承擔勞務派遣協議中規(guī)定的權利和義務，包括為被派遣勞動者提供實現勞動給付的工作崗位和其他勞動條件，進行勞動組織和監(jiān)督管理、勞動安全衛(wèi)生教育 等，并承擔向勞務派遣機構支付派遣費用的義務。但是，將二者結合起來觀察，它們則構成了一個完整的勞動關系，一種特殊的組合勞動關系。正是通過這種民事關系將不完整的形式勞動關系和實際勞動關系合并構成組合勞動關系。其職責是為被派遣勞動者提供工作崗位和其他勞動安全衛(wèi)生條件，實施勞動安全 衛(wèi)生管理、制定和實施與被派遣勞動者相關的內部勞動規(guī)則，實施其他的勞動管理事務；向勞務 派遣機構支付派遣服務費，行使和履行與勞務派遣機構訂立的勞務派遣協議約定的應由本方享有和承擔的其他權利義務。勞務派遣中的勞動爭議，既可能發(fā)生于被派遣勞動者與勞務派遣機構之間，也可能發(fā)生于被派遣 勞動者與用工單位之間；勞務派遣機構與用工單位之間發(fā)生的爭議雖然也會涉及被派遣勞動者的利益，但不屬于勞動爭議，而是屬于民事糾紛。處理異地勞動爭議可以參照以下原則：被派遣勞動者與勞務派遣機構的勞動爭議由勞務派遣機構所在地管轄：被派遣勞動者與用工單位的勞動爭議由用工單位所在地管轄：被派遣勞動者與勞務派遣機構和用工單位的勞動爭議，可由勞動合同或勞務派遣協議約定 ， 由當事人選擇勞務派遣機構所在地或用工單位所在地管轄。 【能力要求】 一、勞務派遣機構的管理 勞務派遣是一種組合勞動關系，由勞動者的雇用與使用相分離的特征所決定，再考慮到勞動關系運行環(huán)境某些因素的作用，形式用人主體、實際接受單位和被 派遣勞動者的三重復雜關系在運行中的內部矛盾，極其容易出現在 規(guī)范的勞動關系運行中不曾出現的問題。勞務派遣機構的責任及其承擔責任的財產條件、制度條件等必須明確設定，還應避免違約或侵權行為發(fā)生后，找不到歸責依據或不具有承擔責任條件的現象。 (2)有與開展業(yè)務相適應的固定的經營場所和設施。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業(yè)務。 勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同， 按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。 政府勞動行政管理部門制定并應推薦使用以派遣形式用工的勞動合同和 勞務派遣協議的格式文本。為了協調控制被派遣勞動者與單位正式雇員的關系，防范和制止對被派遣勞動者的歧視，在管理中必須遵守下述規(guī)定： 1．被派遣勞動者與正式雇員享有平等的法定勞動權利，如參加工會的 權利、民主參與的權利、提請勞動爭議處理的權利等。用工單位無同類崗 位勞動者的，參照用工單 位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位：輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指 用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原 因無法工作的一定期間 內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 (3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇。 4．被派遣勞 動者的派遣期限到期，應提前告知，并應協同勞務派遣單位辦理勞動合同的終止手續(xù)和工作交接。對勞務派遣單位 。 四、外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的管理 (一 )外國企業(yè)常駐代表機構 外國企業(yè)，是指依照外國法律在中國境外設立的營利性組織，而外國企業(yè)常駐代表機構是指外國企業(yè)依照我國法 律法規(guī)的規(guī)定，在中國境內設立的 從事與該外國企業(yè)業(yè)務有關的非營利性活動的辦事機構。 代表機構可以從事與外國企業(yè)業(yè)務有關的下列活動： 1．與外國企業(yè)產品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動。外國企業(yè) 常駐代表機構就業(yè)服務，是指涉外就業(yè)服務單位經批準依照有關規(guī)定向外國企業(yè)常駐代表機構提供中國雇員的服務活動。 省、自治區(qū)、直轄市政府以及相關機關根據國家有關規(guī)定和各自職責依 法實施外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的監(jiān)督檢查和管理。外企機構不得自行直接聘用或委托其他任何單位、個人聘用中國雇員。 3．中國雇員必須通過涉外就業(yè)服務單位向外國企業(yè)常駐代表機構求職 應聘。不符合規(guī)定的中國雇員，涉外就業(yè)服務單位不得派往外國企業(yè)常駐代表機構工作。 中國雇員屬跨區(qū)域應聘就業(yè)的，應向當地公安機關申領《暫住證》。 8．外國企業(yè)常駐代表機構違反國家的有關規(guī)定直接聘用中國雇 員的．不具有資質的中介組織擅自向外國企業(yè)常駐代表機構提供中國雇員的，中國雇員無《雇員就業(yè)證》到外國企業(yè)常駐代表機構工作的，涉外就業(yè)服務單位不同中國雇員簽訂勞動合同或非法 向外國企業(yè)常駐代表機構派遣中國雇員的，依照有關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定承擔法律責任。 2021 年，該美資公司在某市設立了 A 公司，取消了某市代表處，施某依然 與某市外服公司簽訂了勞動合同，然后派遣 至 A 公司工作。某市外服公司于當日向施某發(fā)送了解除勞動合同通知書，以嚴重違紀為由解除勞動合同。三者之間的勞務派遣法律關系非 常清晰。其具體內容包括： (1)勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂勞動合同。 (2)用工過程中出現違法行為給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單 位與用工單位承擔連帶賠償責任。其具體內容包括： (1)勞務派遣單位 與用工單位之間應訂立勞務派遣協議．約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的 數額與支付方式及違約責任。 最后，用工單位與被派遣勞動者之間的關系，是介于勞務關系和勞動關 系之間的一種特殊勞動關系，它既具有正常勞動關系的特點，又具有民事勞務關系的特點，因此，它同樣適用于我國《勞動法》《勞動合同法》等勞動 法律法 規(guī)。 (4)連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制。 (二 )用工單位應當如何管理被派遣員工 1．案情簡介 2021年 1月，某美國酒店管理公司派出以安德魯為首席代表的相關人員開始進軍某市市場，在某市最繁華的地段找好人駐樓盤之后，準備在最短時間內開辦該酒店管理公司在某市的第一家五星級大酒店。通過接洽和協 商，雙方簽訂協議，由該人力資源派遣公司在 45 日內完成所有適合的管理人員和輔助人員的招聘，并負責完成所有雇員招聘、勞動合同簽訂、社會保險登記并繳納、個稅處理等一系列人力資源手續(xù) ， 美國酒店管理公司則一次性向其支付 30 萬美元的費用，并在此后按年支付相應的人力資源管理費用。 (2)告知其勞務派遣協議的內容、所承擔崗位的工作要求和勞動報酬等相關信息。 (4)針對被派遣員工進行定期或不定期崗位培訓。應該實行正常的工 資調整機制，定期給被派遣員工調整工資。與此同時 ，賈女士與某國有商業(yè)銀行下屬分行簽訂聘用協議，工作崗位為分理處柜組營業(yè)員。 2021 年 10 月 13日，賈 女士的考核結果再次被評定為不合格。 2021年 10月下旬，人力資源公司又向商業(yè)銀行下屬分行補派了一名女 員工，填補賈女士被辭退后的崗位空缺。人力資源公司遂安排賈女士至某證券公司營業(yè)部工作，工資待遇基本相同，但遭賈女士拒絕。根據我國《勞動合同法》第四十條和第六十五條第二款的相關規(guī) 定，如果被派遣勞 動者多次出現 (本案為前后共 2 次 )被考核不合格的情形時，用工單位可以將該被派遣勞動者退回勞務派遣單位，由勞務派遣單位依法解除勞動合同。所以，當賈女士能夠有效證明在勞務派遣單位解除勞動合同之前 (2021 年 10 月 17 日 )自己已經懷孕時。但是在此之前，勞務派遣單 位 已經向用工 單位補派了另一名勞務派遣工。 最后，關于勞務派遣單位與用工單位的相關責任如何承擔的問題。如果勞務派遣單位沒有依約及時處理導致后續(xù)責任負擔，則按照約定進行責任分擔；如果勞務派遣單位是依約在約定的時限內作出解除行為 的，則依照約定處理或在無約定的情形下由雙方共同承擔相應貢任。在變更和解除勞動合同方面，則需要雙方的共同配合才能達到法律上規(guī)定的效果。用工單位應特別注意在勞務 派遣協議中約定雙方關聯行為的程序和責任分擔。避免因一方或雙方的疏漏導致額外法律風 險的出現。或許已經在勞務派遣協議以及被派遣勞動者的勞動合同中加以約定．但是更多涉及用工單位實際和崗位管理等細致事項的安排，最好還是通過用工合同以及管理手冊等方式予以完善。 【知識要求】 一、工資集體協商 (一 )工資集體協商的含義 工資集體協商是指企業(yè)工會 (雇員 )代表與企業(yè) (雇主 )代表依法就企業(yè)內部工資分配制度、工資分配形式、工資收入水平等事項進行平等協商 ， 在協商一致的基礎上簽訂工資協議的行為。一些企業(yè)的勞動者特別是一線雇員的工資水平偏低，增長不快，與經濟發(fā)展水平、與企業(yè)的經濟效益水平明顯不相適應。推進企業(yè)工資集體協商，建立適應社會主義市場經濟要求的企業(yè)工資決定機制，是現代市場經濟發(fā)展的一般條件，也是實踐 “ 三個代表 ” 重要思想，樹立和落實科學發(fā)展觀的具體體現；是建立和諧穩(wěn)定的勞動關系的重要內容；是建立市場機制調節(jié)、經濟效益決定、職工民主參與、國家監(jiān)控指導的企業(yè)分配新機制的關鍵 環(huán)節(jié)；是建立現 代企業(yè)制度，理順企業(yè)分配關系，調動一切積極因素，提高 人民生活水平，實現共同富裕的迫切需要。 2．工資分配制度、工資標準和工資分配形式。 6．變更、解除工資協議的程序。 (三 )工資集體協商咨詢指導員 在推進工資集體協商的過程中，一些地區(qū)針對工資集體協商這一事務缺乏專門人才的現實狀況，積極推進工資 集體協商咨詢指導員隊伍建設，取得了比較好的效果。了解本地區(qū)相關行業(yè)的工資水平和企業(yè)生產經營管理等方面的專業(yè)知識，熟悉企業(yè)人力資源管理、勞動工資和社會保障等方面的專業(yè)知識。并負責收集和整理與工資集體協商相關的企業(yè)生產經營情況、資料、數據和信息。 3．確定工資集體協商咨詢指導員的義務 其主要義務包括：堅持認真執(zhí)行國家收入分配政策， 堅持客觀、公正、維護企業(yè)整 體利益與維護職工合法權益相一致的原則。 (四 )社會協商 在我國，集體合同制度實施的是以基層集體合同為主導的體制，因而工資集體協商通常在一家企業(yè)的范圍內進行。工資指導線制度 是在市場經濟體制下，政府宏觀調控工資總量和水平，調節(jié)工資分配關系，指導工資增長， 指導企業(yè)工資分配的辦法、規(guī)定的總稱。當前，實行這項制度有利于推動企業(yè)開展工資集體協商，建立健全職工收入隨經濟效益正 常增長機制，同時也符合國際 慣例，有利于勞動者與企業(yè)雙方互利共贏，實現效率與公平相統(tǒng)一，促進企業(yè)健康發(fā)展。短期貨幣工資的決定既不是由雇主單方決定，也不是由工會單方決定，而是由勞動關系雙方經平等協商確定。政府在工資的宏觀調控方面， 總的原則是實施企業(yè)工資總額的增長低于經濟效益的增長，平均工資的增長低于勞動生產率的增長，同時在工資的調控上由總量控制向水平控制轉變。觀經濟目標，必須對經濟運行實施某種干預和控制 ， 但是政府已經不便通過行政手段的方式對企業(yè) 內部的工資分配行為進行直接干預，而通過工資指導線這一信號間接影響企業(yè)內部的分配行為，有利于實現適應市場經濟發(fā)展的“政企分開”。即使在省、自治區(qū)、直轄市的范圍內，不同行政區(qū)域也可以有不同的工資指導線水平。 (二 )工資指導線意見 工資指導線有三條線：上線 (預警線 )