【正文】 議約定的應由本方享有和承擔的其他權利義務。在形式勞動關系與實際勞動關系的運行中發(fā)生的勞動爭議，應當依照一般勞動爭議的處理原則與程序進行處理；在形式用人主體和實際用人主體合謀共同侵害勞動者的合法權益時，形式用人單位和實際用人單位都應當作為被訴人。因此，在實踐中必須對勞務派遣 現(xiàn)象強化管理，以利于勞動者權益的保護和促進和諧勞動關系的建立。 (3)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度。 勞 務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用 工的單位 (以下 簡稱用工單位 )訂立勞務派遣協(xié)議。 被派遣勞動者的接受單位 (即用工單位 )從自身利益出發(fā)，應和符合上 述條件的勞務派遣機構(gòu)建立用人方面的分工協(xié)作關系。 勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前述規(guī)定。 (4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。 2．與外國企業(yè)產(chǎn)品銷售、服務提供、境內(nèi)采購、境內(nèi)投資有關的聯(lián)絡 活動。 (三 )外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的程序 外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的 管理主要遵循地方性法規(guī)，地區(qū) 不同程序也有稍許差別，下面的敘述是不同地區(qū)共同性的內(nèi)容。中國雇員可自主選擇涉外就業(yè)服務單位，無正當理由涉外就業(yè)服務單位不得扣押人事檔案或以其他方法阻止中國雇員的合理流動。 5．涉外就業(yè)服務單位與中國雇員建立關系應當 依照國家的有關法律法 規(guī)的規(guī)定簽訂勞動合同，并依法為中國雇員繳納社會保險費用。 2021 年 12 月 15 日，施某向 A 公司的人事經(jīng)理發(fā)送電子郵件，稱身體不舒服醫(yī)生建議休 息幾天，并于當日起沒有再到公司上班。因此，外 服公司將直接承擔作為用人單位的法律責任。 (3)勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合 同，按月支付勞動報酬；在被派遣勞動者無工作期間，勞務派遣單位應當按所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，按月支付其報酬。其具體內(nèi)容包括： (1)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動保護和勞動條件。美國公司要求大酒店必須在 2個月內(nèi)完成副總經(jīng)理以下管理人員及全部輔助人員的 招聘工 作。該公司應及時將工作崗位的各種相關信息及時告知被派遣勞動者，包括公司規(guī)章制度、崗位工作標準、工作內(nèi) 容、生產(chǎn)安全、工作禁忌、 工作要求以及勞動報酬方面的規(guī)章制度等。 (6)不得再次將被派遣員工轉(zhuǎn)移指派到其他用人單位去工作。 2021年 10月 15日，賈女士被該分 行退回至人力資源公司。此后不久，賈女士即向所在地勞 動爭議仲裁委員會提起仲裁，以人力資源公司和商業(yè)銀行下屬分行為被告．要求恢復勞動關系，返回原崗位工作。勞務派遣單位應恢復其勞動關系，并依法補付賈女士因解除合同行為而造成的其工資收入損失。這里需要 提及一個時間界限的細節(jié)問題，用工單位于 10 月 15 日將賈女士退回勞務派遣單位，而賈女士于 10 月 16日懷孕，勞務派遣單位于 10月 17日解除賈女士的勞動合同。對于用工單位而言，尤其需要注意以下幾個方面的事項： (1)需要遵守法律規(guī)定的用工義務和責任。 (3)必要時建立被派遣員工用工管理守則。 工資協(xié)議是指專門就工資分配事項簽訂的專項集體合同。 在工資集體協(xié)商制度建設的過程中，應逐漸使各類企業(yè)短期工資的決定方式由雇主單方?jīng)Q定的機制過渡到通過集體協(xié)商，建立工資分配的共決機制，建立工會代表職工與企業(yè)就工資分配的制度、形式、水平、支付及調(diào)整辦法等進行協(xié)商共決的機制。 7．工資協(xié)議的終止條件。具有一定的指導和綜合協(xié)調(diào)能力，有豐富的實踐經(jīng)驗和較高的協(xié)商談判藝術，能夠熟練地組織和處理集體協(xié)商、集體合同簽訂、工資集體協(xié)商工作的相關事宜。真實反映所委托方的 意愿，維護委托方合法權益，及時與委托方溝通情況。其主要目的是調(diào)整、規(guī)范工資分配關系，逐步提高工資水平，保證所有的勞動者分享經(jīng)濟社會發(fā)展的成果，實現(xiàn)社會公平。政府制定并實施工資指導線制度 ， 可以為工資的集體協(xié)商提供一種依據(jù)。實施工資指導線制度，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟條件下政府與企業(yè)的正常關系，為企業(yè)確定工資增長提供了依據(jù)；可以引導企業(yè)自覺控制人工成本水平，增強企業(yè)的競爭力；以工資指導線為依據(jù) ， 可以監(jiān)控工資增長是否適度；工資指導線制度與其他相關制度結(jié)合，可以有效地實現(xiàn)工資分配的效率原則和公平原則。 四、工資指導線的主要內(nèi)容 (一 )經(jīng)濟形勢分析 國家宏觀經(jīng)濟形勢和宏觀政策分析；本地區(qū)上一年度經(jīng)濟增長、企業(yè)工 資增長分析；本年度經(jīng)濟增長預測以及與周邊地區(qū)的比較分析。在市場經(jīng)濟體制中企業(yè)是市場的主體，企業(yè)工資分配是企業(yè)內(nèi)部的事務，政府為實現(xiàn)一定的宏。工資過高，會侵害其他生產(chǎn)要素特別是資產(chǎn)所有者和經(jīng)營者的利益：工資過低，會侵害勞動力所有者的利益，導致企業(yè)競爭力下降甚至無法維持經(jīng)營。 二、工資指導線制度的含義和作用 (一 )工資指導線制度的含義 在市場經(jīng)濟的運行中，國家為實現(xiàn)促進經(jīng)濟社會持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展、促進就業(yè)和物價穩(wěn)定等政策目標，都要對經(jīng)濟運行實施宏觀調(diào)控。通過對工資集體協(xié)商代表開展有關法律法規(guī)、政策、協(xié)商技巧、財務、統(tǒng)計等知識和包括勞動分配率法、勞動效率系數(shù)法等工資測算的基本方法的培訓，提高協(xié)商代表的專業(yè)知識水平，掌握一定的協(xié)商藝術、談判技巧。工資協(xié)商指導員應 同時具備以下條件：具有中 專以上文化程度，能熟練運用勞動法法律法規(guī)，熟悉相關勞動、 工資方面的政策并能熟練運用政策分析處理問題。 5．工資支付辦法。雇員是我國社會的基本群體，如果他們不能適時合理地分享經(jīng)濟社會發(fā)展的成果，就沒有全社會的發(fā)展和進步。掌握工資集體協(xié)商以及勞動力市場工資指導價位的制定程序和方法。在履行勞務派遣協(xié)議過程中，應本著互相協(xié)調(diào)、及時溝通的方式處理被派遣勞動者使用、管理及處分等相關事宜。比如，在培訓方面，勞務派遣單位應先對被派遣勞動者進行用工單位所在行業(yè)的基礎培訓，而這些被派遣勞動者被派至具體的用工單位后，用工單位再根據(jù)企業(yè)具體情形進行企業(yè)培訓。總之，勞務派遣單位將賈女士轉(zhuǎn)派至證券公司相似工作和相同待遇的崗位工作，應當認為具有相應的合理性和合法性。盡管勞務派遣單位解除勞動合同在先，賈女士發(fā)現(xiàn)自己當時懷孕在后 ，但是依據(jù)《勞動合同法》第四十二條的規(guī)定，作為用人單位的勞 務派遣單位，不能以被派 遣勞動者不能勝任工作為由，實施非過錯性解除。人力資源公司遂找 商業(yè)銀行下屬分行協(xié)商，下屬分行表示此后補派的女員工已經(jīng)正常上班且表現(xiàn)良好，無法再行接受賈女士回來任職。隨后，賈女士被指派參加專項技能和禮儀培訓，但在此后的第三季度，還是發(fā)生了多次她被儲戶投訴的情況。 用工單位長 期使用同一被派遣員工的。同時，被派遣員工有權在勞務派遣單位或該用工單位依法參加或組織工會。 此外，為了保護用工單位的正當權益，用工單位也可以依法與被派遣勞 動者簽訂培訓協(xié)議、保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等。被派遣勞動者和實際用工單位存在事實勞動關系。必須經(jīng)過勞動仲裁 前置程序。 在這種法律關系中，某市外服公司作為用人單位與施某簽訂勞動合同， 施某與某市外服公司建立了勞動關系；某市外服公司與 A公司簽訂了勞務 派遣協(xié)議．將施某派遣至 A公司工作，A公司對施某直接用工；施某基于 某市外服公司的派遣為 A公司提供勞動。與某市外服公司簽 訂了勞動合同后，由某市外服公司派遣至該美資公司的某市代表處工作。申請《雇員就業(yè)證》須填寫雇員登記表和提供申請人員的職業(yè)資格證書、政審意見等材料，并將雇員登記表送國家安全機關備案。 涉外就業(yè)服務單位通過新聞傳播媒體或者舉辦勞務招聘會等方式為外國 企業(yè)常駐代表機構(gòu)招聘中國雇員的，必須先到所在地的地級以上市勞動行政部門辦理審批手續(xù)。 3．到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的中國雇員。 代表機 構(gòu)應當遵守中國法律，不得損害中國國冢安全和社會公共利益。勞務派遣單位、用工單位違反有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正：逾期不改正的，以每人 5 000元以上 1萬元以下的標準處以罰欠。 (2)告知被派遣勞動者其工作要求和勞動報酬。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。 勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞 動條 件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。勞動合同的內(nèi)容不僅應當具備《勞動合同法》規(guī)定勞動合同的一般法定條款，為適應勞務派遣的特殊需要，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 其內(nèi)容主要有： 1．資格條件 經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，并應當具備下列條件： (1)注冊資本不得少于人民幣 200萬元。因此可以說，勞務派遣機構(gòu)與用工單位之間的關系是在勞動力市場機制的發(fā)展完善過程中，市場主體在勞動力的雇用與使用方面的分工協(xié)作關系。 (三 )勞動爭議處理 在勞務派遣所形成的組合勞動關系的運行中，不可避免地會出現(xiàn)勞動爭 議。該 協(xié)議規(guī)定勞務派遣機構(gòu)與用工單位雙方的權利義務，從而使勞務派遣機構(gòu)與用工單位建立起民事法律關系。勞務派遣機構(gòu)既然是勞動關系中的雇主，有義務向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇等。通過描述勞務派遣現(xiàn)象，可以將勞務派遣定性為是 _種組合勞動關系。勞動者和勞務派遣機構(gòu)從中 獲得收入的經(jīng)濟活動。勞動關系的當事人之間發(fā)生勞動爭議，適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的必經(jīng)程序，是訴訟的前置程序。因勞務合同而取得的勞務報酬只是勞動服務的對價，根據(jù)等價有償?shù)氖袌鲈瓌t，完全由雙方當事人按照市場價格協(xié)商確定；其支付方式可以是商品價格的一次性支付，也可以按階段、按批次分次支付，商品 價格是與市場的變化直接聯(lián)系的。 4．主體性質(zhì)及其關系不同。由于適用的法律不同，兩者合同內(nèi)容和形式也不同。 4．勞務關系主體具有不特定性，勞務需求方與供給方可以是自然人、 法人或是其他組織。 2．內(nèi)容。 三、勞務關系 勞務關系、勞務合同是一種顧名思義、約定俗成的通俗術語，在《中華 人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》中并未就此類合同做明確規(guī)范。但是由于我國勞動力市場的狀況、勞動立法部分條款的 操作性不足、勞動法的監(jiān)督檢查薄弱等原因，事實勞動關系在一定時期不僅未得到有效的制止，而且還獲得了很大的發(fā)展?！薄秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P于確立勞動關系有關事項的通知》 (勞 社部發(fā) [2021]12號 )對確立勞動關系做出了如下規(guī)定 ： (1)用人單位招 用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的。因此，只能適用事實勞動關系的理論與政策來處理大量存在的事實勞動關系問題。如：職工下崗或停薪留職到另一單位工作，或同時從事其他兼職工作等。無書面形式的勞動合同是引起事實勞動關系發(fā)生的最主要的原因。勞動者為用人單位提供勞動，接 受用人單位的管理，遵守用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)則，獲得用人單位支付的 勞動報酬等是構(gòu)成事實勞動關系的基本要素。勞動關系轉(zhuǎn)化為勞動法律關系后，若其運行出現(xiàn)障礙，如違約行為、侵權行為出現(xiàn)，則勞動法將對勞動法律關系繼續(xù)進行調(diào)整，這是勞動法的第二次調(diào)整，其目的在于消除勞動法律關系運行的障礙，使其順利運行。只有法定權利轉(zhuǎn)化為主體實際享有的權利和利益，法定義務轉(zhuǎn)化為主體實際 承擔和履行的義務時，才是現(xiàn)實化的權利和義務，法律才具有實效。勞動關系經(jīng)勞動法律規(guī)范、調(diào)整和保護后，即轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧臃申P系，雇主和雇員雙方有明確的權利義務。現(xiàn)代社會倡導意思自治、契約自由，只要雇員與雇主意思表示一致 ， 雙方合意，即可以形成勞動關系。在傳統(tǒng)社會 ，人們在為他 們自己或他們的家庭成員工作；而在現(xiàn)代 ， 人們在為各種各樣的組 織工作，有的組織規(guī)模很大，可以雇用數(shù)萬名員工，而有的組織則較小，只有數(shù)名員工。通過勞動關系和勞動，人們獲得經(jīng)濟保障和各類經(jīng)濟福利，工作所獲得的收入則決定著個人或其家庭的生活標準。在現(xiàn)代社會，人口中 40％以上的人在從事 各種職業(yè)的勞動，勞動者將其人生中最為寶貴的時間花費在工作場所之中進行各類勞動。 在我國勞動關系領域，依據(jù)術語使用的習慣，雇員通常被表述為勞動 者，雇主通常被表述為用人單位。因社會制度、歷史與文化的差異，勞動關系的表述各不相同，分別表述為勞資關系、勞工關系、雇傭關系、勞使關系以及產(chǎn)業(yè)關系等。 第六章勞動關系管理 第一節(jié)勞務派遣用工管理 【學習目標】 通過學習，應當明確勞動關系、勞動法律關系的含義和特征．勞務關系的含義及其與勞動關系的區(qū)別，以及勞務派遣的概念、性質(zhì)和特點。勞動的社會形式的趨同性使得勞動關系成為經(jīng)濟社會最普遍、最基本的社會關系，對勞動關系的研究在各國廣泛存在。勞動關系是社會生產(chǎn)過程中生產(chǎn)的客觀條件 —— 生產(chǎn)資料 (資本 )，與生產(chǎn)的主觀條 件 —— 勞動力相互結(jié)合的具體表現(xiàn)形式，兩者的結(jié)合在使勞動過程得以開始的同時 ， 也形成了現(xiàn)實的勞動關系。以及其他各種社會關系相 比 ， 具有如下特征： 1．勞動關系的內(nèi)容是勞動 在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下．勞動關 系是勞動的社會形式，勞動是這種關 系的基礎，也是它的實質(zhì)和內(nèi)容。在現(xiàn)代經(jīng)濟社會，人們的經(jīng)濟和社會地位基本上取決于他們的職業(yè)．通過勞動和各種職業(yè)活動進行著各種交往，形成一系列相同或相異的各種觀點、看法。不僅如此，人們既然將其生命中大量的時間用在勞動中，工作場所及工作過程中人們的關系就對每個人生活的所有方面有著決定性的影響。顯然，如果沒有國家意志的干預，勞動關系就完全根據(jù)當事人雙方的意志形成，是純粹的雙方行為。當法，即國家所涉及的地方，當事人必須服從國家的意志，在確定勞動關系各方面的內(nèi)容以及勞動關系當事人各自的行為時，如工時、工資、勞 動條件等，以及變更、解除和終止勞動關系時