【文章內容簡介】 正當防衛(wèi)的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的?？芍浦剐浴！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發(fā)生，或者減少危害結果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛(wèi)行為。（2）正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經(jīng)開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。（3）正當防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的防衛(wèi)過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察。不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經(jīng)造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。三、正當防衛(wèi)的法律效果和社會效果新刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，但是既然正當防衛(wèi)的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦?？墒牵S多正當防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)積極性?，F(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！四、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見（一）關于正當防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷刑法益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當?shù)牧x務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據(jù)正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質上和精神上的各種損害的權利，這乃理所當然（三）舉證責任責任問題在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權以遂其殺人目的。為此，對無過當之防衛(wèi)必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法徐華 新正當防衛(wèi)制度論 綏化師專學報第四篇：論勞動合同解除制度的完善福建省政法管理干部學院論勞動合同解除制度的完善論勞動合同解除制度的完善一、勞動合同解除概述勞動合同的解除，是指當事人在有效勞動合同成立后在勞動合同屆滿前終止勞動合同1關系的行為。解除勞動合同主要有這三種：用人單位單方解除合同、勞動者單方解除合同、勞動者與用人單位協(xié)議解除合同。（一）勞動合同解除的種類用人單位單方解除合同一是隨即解除,即勞動者發(fā)生了《勞動合同法》第三十九條條規(guī)定的情形之一的, 用人單位隨即就可解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責任的。與《勞動法》相比把勞動紀律并入用人單位的規(guī)章制度中，增加了對保持雙重以上勞動關系且情節(jié)嚴重的勞動者可以解除勞動合同，以及以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立或者變更勞動合同致使合同無效可以解除勞動合同等兩種情形。二是提前通知解除, 即勞動者發(fā)生了《勞動合同法》第四十條條規(guī)定的情形之一的, 用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。與《勞動法》相比增加了代通知金制度，即用人單位以額外支付一個月工資的形式代替提前三十天通知勞動者。三是特別程序解除,有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（1）依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；（2）生產經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（3）企業(yè)轉產、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。與《勞動法》相比增加了兩種可以裁員的情形：①企業(yè)轉產、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后仍需裁員；②客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行。放寬了用人單位裁員的程序要求，即用人單位裁減二十人以上或占職工總數(shù)10％以上的，才需提前三十日向工會或職工說明情況并向勞動部門報告；裁減人員不足二十人且占企業(yè)職工總數(shù)不足10%的，無需執(zhí)行上述程序。增加了要求單位1 黎建飛《中華人民共和國勞動合同法輔導讀本》[M].制出版社2007:；增加了用人單位6個月內重新錄用人員時，應通知被裁減人員的程序。勞動者單方解除合同勞動者單方解除勞動合同的形式無非是隨時解除和事先通知解除兩種。隨時解除是以勞動法規(guī)定的法律事實己經(jīng)出現(xiàn)為前提 ,因而它是勞動者解除勞動合同的特定形式 事先通知解除不需特定的法律事實發(fā)生 ,它是勞動者單方解除勞動合同的普遍形式?！秳趧雍贤ā返谌藯l規(guī)定符合下列情形勞動者可單方解除合同：用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；用人單位未及時足額支付勞動報酬的；未依法為勞動者繳納社會保險費的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。與《勞動法》相比增加了用人單位未繳納社會保險費，違法規(guī)章制度損害勞動者權益，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞動合同，以及法律法規(guī)規(guī)定的情況等4類可以隨時通知解除勞動合同的情形。把用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，由“隨時通知”改為“不需事先告知”即可解除勞動合同，并增加了用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全也不需事先告知即可解除勞動合同的情形。將勞動者在試用期內可以隨時通知解除勞動合同，變更為勞動者在試用期可以提前三日通知用人單位解除（3）勞動者與用人單位協(xié)議解除合同協(xié)議解除，指雙方當事人經(jīng)協(xié)商一致，在不違背法律法規(guī)的情況下，提前終止勞動合同的法律效力。我國《勞動法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除?！睆臈l文上來看，只要雙方當事人依法達成協(xié)議，就可以提前終止勞動合同的效力，解除雙方的勞動關系，并不需要具備何種特殊條件。實踐中主要包括在當事人雙方均沒有單方解除權的情況下，經(jīng)合意解除合同；以及無單方合同解除權利的一方征得有單方合同解除權的當事人同意后解除合同,實踐中一般也沒什么爭議。（二）勞動合同解除后的法律后果勞動者可獲得經(jīng)濟補償?shù)那樾危簞趧诱邌畏浇獬齽趧雍贤?，用人單位有下列情形之一的，需支付?jīng)濟補償：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；（五）因下列情形致使勞動合同無效的：a以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；b用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；c違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同的：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；（二）生產經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（三）企業(yè)轉產、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，因合同期滿，用人單位終止固定期限勞動合同的；用人單位被依法宣告破產的；用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。二、勞動合同解除制度存在的問題分析（一）用人單位不能解除勞動合同的事由規(guī)定不全面《勞動合同法》第四十二條規(guī)定了用人單位不能解除勞動合同的事由。盡管其在《勞動法》第二十九條規(guī)定的基礎上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年”的情形。但遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時，雇主不得解雇雇員的情形包含在內。2例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)及拒絕違章指揮和強令冒險作業(yè)的，雇主不得解雇雇員，以及勞動者行使法定權利或合同約定權利的而可能與用人單位利益相沖突者，3如：(1)勞動者參加、組織工會活動，工會工作人員依法開展工會活動的；(2)勞動者對本單位安全生產工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告；(3)勞動者發(fā)現(xiàn)直接危及人身安全的緊急情況而停止作業(yè)或者在采取可能的應急措施后撤離作業(yè)場所的；(4)勞動者在平等協(xié)商中作為職工方代表，在勞動合同期內，自擔任代表之日起五年以內，個人沒有嚴重過失的；(5)勞動者因為勞動權益受到嚴重侵害組織合法抗議的，用人單位不得解除其勞動合同等，《實施條例》也不包括上述內容。（二）操作性不強用人單位行使單方解除權的時間規(guī)定不明確?！秳趧雍贤ā返谌艞l規(guī)定了用人單位可以單方解除勞動合同幾種情形，但是并沒有進一步規(guī)定用人單位應在多長時間內享有解除權。解除權屬于形成權，形成權的存在有一定的除斥期間。權利人在除斥期間不行2 參見《中華人民共和國勞動合同法》第4．《簡述《勞動合同法》的十九個漏洞和缺陷》 [EB/OL]．：//wt666．biog．bokee．net,，權利便消失。如若用人單位的