【文章內(nèi)容簡介】 發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。應(yīng)依據(jù)合同有關(guān)約定及法律有關(guān)規(guī)定注意可解除合同的情形。一般來說，發(fā)包人可請求解除合同的情形有：（1） 因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的；（2） 工程主體結(jié)構(gòu)驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無法修復(fù)的； （3） 承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（4） 承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的；（5） 建設(shè)工程竣工前，承包人違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)項目的。承包人解除合同的情形有：（1） 發(fā)包人違約，未按期支付工程款的；（2） 發(fā)包人提供的建設(shè)材料不合格，又不予更換的；（3） 不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工的。 發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行的，承包人可解除合同。 合同解除后，已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗收不合格的，發(fā)包人可請求減少支付工程款，減少的工程款應(yīng)當(dāng)以不合格工程的工程款為限。 在主張解除合同時應(yīng)告知委托人注意下列事項：（1）行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面通知對方；（2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；（3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅；（4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力；（5）應(yīng)注意在合同解除后，還應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務(wù)。 根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第8條和第9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。《解釋》第8條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準許發(fā)包人解除合同。第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；三是個履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。合同無效根據(jù)2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。需要注意的是，雖然建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。（建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)承包人修復(fù)后，再驗收合格。總之，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。） 如果，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： a、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持； b、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。發(fā)包人需要注意：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷原則上應(yīng)當(dāng)由承包人負責(zé)，《解釋》規(guī)定發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的也要承擔(dān)責(zé)任。一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承包人承擔(dān)責(zé)任。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。因此，《解釋》第12條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷；提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。（制定本條主要考慮到：一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。《解釋》第3條第2款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。）違約責(zé)任的約定 可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預(yù)付款、進度款、竣工結(jié)算價款的法律后果?？梢罁?jù)擬簽訂的合同合理提示承包人工程質(zhì)量達不到合同約定的質(zhì)量標準、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工的法律后果。不可抗力的情形建設(shè)工程履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應(yīng)迅速采取保護措施以盡力減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時采取有關(guān)的保護措施或未履行盡快的通知義務(wù)，致使損失擴大的，承包方對擴大的損失承擔(dān)責(zé)任?？梢罁?jù)擬簽訂的合同合理注意，在發(fā)生不可抗力不能履行合同時，應(yīng)當(dāng)及時書面通知另一方，并在不可抗力結(jié)束后及時提供證明。（三）、分包、施工分包與勞務(wù)分包分包與自行完成 施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其他單位；有特殊資質(zhì)要求的分部分項工程，如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)，承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。但實行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備獨立完成工程。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。應(yīng)該提醒注意分包的范圍，避免轉(zhuǎn)包和非法分包等情形的出現(xiàn)。專業(yè)工程分包 施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。應(yīng)注意，專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。 承包方承包建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工項目的，可以將部分項目分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。分包項目以最小標的為限。在建設(shè)工程勘察、設(shè)計項目中，單項工程為最小標的；建設(shè)工程施工項目中，單位工程為最小標的。單項工程：指建設(shè)工程中由若干單位工程組成，有獨立設(shè)計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。 單位工程：指單項工程中單獨設(shè)計、可以獨立組織施工的工程。發(fā)包人指定分包 應(yīng)注意在分包工程中，任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。勞務(wù)作業(yè)分包 勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（或稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（或稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。應(yīng)注意，對于勞務(wù)作業(yè)分包，承發(fā)包人應(yīng)通過勞務(wù)合同約定，勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。分包工程發(fā)包人的責(zé)任 應(yīng)注意有關(guān)分包工程發(fā)包人應(yīng)完成下列責(zé)任：（1） 在訂立分包合同后7個工作日內(nèi)，將合同報送工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管備案；（2） 分包合同發(fā)生重大變更，應(yīng)在變更后7個工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送原備案機關(guān)備案；（3） 應(yīng)當(dāng)設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動；對施工現(xiàn)場安全負責(zé)，并對分包工程承包人的安全生產(chǎn)進行管理。（4） 按照分包合同的約定履行義務(wù)。分包工程承包人的責(zé)任 應(yīng)提示分包工程承包人應(yīng)按合同約定，就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人負責(zé)。禁止轉(zhuǎn)包的情形 工程轉(zhuǎn)包，是指承包方違反《合同法》、《建筑法》的規(guī)定，不行使管理職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。有以下行為之一的，為轉(zhuǎn)包：（1）承包方將其承包的全部工程發(fā)包給他人的；（2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義發(fā)包給他人的；（3）承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；（4）承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（5）分包單位將其承包的工程再行分包的。另外，應(yīng)注意，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，或未對該工程的施工活動進行組織管理的，也視同轉(zhuǎn)包。項目管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。其中，項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目核算負責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員（是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員）。以上這些轉(zhuǎn)包情形都是國家法律法規(guī)所禁止的。違法分包的情形應(yīng)注意不能從事下列活動：（1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；（2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。（四）、工期延誤工程開、竣工日期的確定 應(yīng)合理注意，合同對開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。導(dǎo)致工期順延的情形 應(yīng)依據(jù)合同的約定提示承包人注意下列情形，并及時做好書面記錄：（1）發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件；（2）發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、進度款，致使施工不能正常進行；（3）發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；（4）設(shè)計變更和工程量增加；（5）一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；（6）不可抗力；（7）隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查；（8）發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等的。工程順延的催告義務(wù) 發(fā)包人違反《合同法》第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應(yīng)順延工期?？珊侠硖崾境邪嗽诎l(fā)生工程順延時，應(yīng)當(dāng)及時書面告知發(fā)包人或指定代表。停工期間的確定 經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止?？珊侠碜⒁?，暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當(dāng)書面的形式提出。（五）、工程款的確認與支付工程預(yù)付款的支付可依約合理提示承包人應(yīng)得到預(yù)付工程款的時間；對發(fā)包人不按約定預(yù)付款，承包人可以書面方式催告，發(fā)包人仍不支付的，承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。工程進度款的支付 可合理提示承包人，在合同約定的時間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的報告，并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進度款?？珊侠硖崾景l(fā)包人計量工程量的時間，以及不及時計量可能產(chǎn)生的后果。 特別提示一：發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認可—般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。結(jié)算中，一般先由承包人提交竣工結(jié)算報告，由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重侵害了承包人的合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。合同對答復(fù)期限沒有明確約定的，可認為約定期限均為28天。