【文章內(nèi)容簡介】 ：“城堡最容易從內(nèi)部攻破”。我們和國外的大企業(yè)交流，有一些大企業(yè)就以歐洲的足球隊(duì)為例來說明企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重要性。一個高水平的世界級的足球隊(duì)不僅體現(xiàn)在犀利的進(jìn)攻方面，最主要的還是要有鐵桶般的防守，他們開玩笑說意大利足球的進(jìn)攻并不好看，但是意大利的防守是鐵桶般的，所以意大利球隊(duì)曾經(jīng)得過世界杯冠軍，這就說明了風(fēng)險(xiǎn)防范對一個大企業(yè)而言更加重要。據(jù)對一百家世界級的品牌調(diào)查顯示，36%的世界品牌企業(yè)，其歷史都在100年以上；28%的企業(yè)，歷史在80年到100年之間；25%的企業(yè)，歷史在50年到80年之間；歷史在50年以下的企業(yè)只占16%，所以打造一個世界級的品牌沒有一個較長的歷史過程是不可能的。這些成功的企業(yè)經(jīng)驗(yàn)反復(fù)證明了企業(yè)的管理是成在法治，敗在人治。比如說近幾年來，國際國內(nèi)陸續(xù)發(fā)生的多家大型公司、百年老店嚴(yán)重虧損，甚至倒閉破產(chǎn)的事件，從英國巴林銀行的倒閉到前兩年美國的安然公司及世通公司申請破產(chǎn)、日本的八佰伴公司宣布破產(chǎn)，到國內(nèi)的一系列企業(yè)，包括上市的德隆的坍塌，中航油新加坡公司的巨額虧損，到這次美國大公司出現(xiàn)的嚴(yán)重虧損甚至破產(chǎn)的情況，總結(jié)這些事件帶來的沉重教訓(xùn)，幾乎都是因?yàn)槠髽I(yè)嚴(yán)重的違法違規(guī)行為造成的，所以大型企業(yè)要實(shí)現(xiàn)長期穩(wěn)定的發(fā)展，要打造世界級的品牌，打造百年老店，就要加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范。第三點(diǎn)考慮就是，當(dāng)前國際金融危機(jī)的沖擊對企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范提出了新 4 的挑戰(zhàn)。我們前一段時(shí)間通過調(diào)研，歸納了七個方面的法律風(fēng)險(xiǎn)需要特別關(guān)注。第一個是因?yàn)槭袌鲂枨笪s，資金鏈斷裂引發(fā)的違約風(fēng)險(xiǎn)。簽的合約不執(zhí)行，違約所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。第二是因?yàn)樾袠I(yè)整合，企業(yè)并購中盡職調(diào)查的不確定性增加的風(fēng)險(xiǎn)。今天早間新聞?wù)诮榻B陜西進(jìn)行煤礦大整合，要把陜西省的2200多家煤礦企業(yè)經(jīng)過大的重組后壓縮到1000戶，這個動作是非常大的，應(yīng)該講在當(dāng)前也是一個時(shí)機(jī)，但是在這個整合過程中怎么搞好盡職調(diào)查，怎么處理好相關(guān)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也是非常重要的，弄不好就很容易造成后遺癥。第三個是走出去、投資并購時(shí)，境外法律環(huán)境發(fā)生的變化帶來的風(fēng)險(xiǎn)，這方面的情況我們也遇到比較多。大家都比較了解，前段時(shí)間中鋁并購力拓帶來各種各樣的變數(shù)，這些法律風(fēng)險(xiǎn)也要特別關(guān)注。第四是有些國家在金融危機(jī)背景下，貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，濫用世界貿(mào)易組織規(guī)則所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。我們這一年遇到的反傾銷、反補(bǔ)貼案子數(shù)量大幅上升，也充分說明這一點(diǎn)。第五是建筑施工企業(yè)面臨工程款拖欠的風(fēng)險(xiǎn)。這個不僅是國外，在國內(nèi)也是非常明顯。第六是妥善處理勞動用工涉及的勞動合同方面的風(fēng)險(xiǎn)，怎么樣嚴(yán)格地執(zhí)行勞動合同法，應(yīng)該講在現(xiàn)在金融危機(jī)的情況下對我們也是一個重要的課題。第七個是歷史遺留的債權(quán)債務(wù)提前引爆的風(fēng)險(xiǎn)。有一些時(shí)候合同雙方都還比較彼此信任，但是一到危機(jī)了，都擔(dān)心對方挺不過危機(jī)提前倒下，使自己的債權(quán)落空，所以又重新按照相關(guān)程序來追討債務(wù)，所以這也可能引起新的風(fēng)險(xiǎn)。我們歸納了一下，當(dāng)前金融危機(jī)下我們企業(yè)可能面臨的這七大類特殊風(fēng)險(xiǎn)，如何防范好危機(jī)中凸顯的這些法律風(fēng)險(xiǎn)，既對企業(yè)經(jīng)營管理提出了新的嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，更是對企業(yè)下一步發(fā)展、乃是關(guān)系到生死存亡的一次重大考驗(yàn)。所以基于三個方面的考慮，我們第一個想給大家報(bào)告的觀點(diǎn)就是，企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理過程中加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范是最基本、最重要的一個要求。第二個個觀點(diǎn)是，只有提高法律風(fēng)險(xiǎn)防范能力，才能依法保障和促進(jìn)企業(yè)長期、穩(wěn)定、健康的發(fā)展。怎么樣提高企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范能力，可以歸納出各種各樣的觀點(diǎn)。我們這里總結(jié)了國有企業(yè)，特別是中央企業(yè)的一些好經(jīng)驗(yàn)、好做法，主要提出了三個方面的觀點(diǎn)。第一個方面就是要切實(shí)加強(qiáng)企業(yè)的法律管理。企業(yè)要提高法律風(fēng)險(xiǎn)的防范能力，首先要加強(qiáng)法律管理，而不僅僅是完成或做好法律事務(wù)。英國殼牌石油在2004年，曾經(jīng)因?yàn)殄e誤公布其已探明的石油儲量，多公布了很多，三名企業(yè)高管還被迫辭職。該公司在總結(jié)這次案件的教訓(xùn)時(shí)特別強(qiáng)調(diào)了三點(diǎn)：一是企業(yè)的各項(xiàng)制度本身在制 5 定的時(shí)候就要合規(guī)合法，因此需要加強(qiáng)對企業(yè)制度合規(guī)性的審查。二是要重視企業(yè)法律事務(wù)部門、法律顧問提出的審核意見。業(yè)務(wù)部門必須在向企業(yè)高管報(bào)告本部門意見的同時(shí)，報(bào)告其征求法律事務(wù)部門的意見，也就是說在報(bào)告本部門業(yè)務(wù)處理的時(shí)候不能只報(bào)告自己部門的意見，一定要同時(shí)報(bào)告本企業(yè)法律顧問對這個事情進(jìn)行法律審核后提出的意見。第三是要在企業(yè)內(nèi)部營造合規(guī)文化，這是保證企業(yè)依法經(jīng)營管理的基礎(chǔ)。所以總結(jié)三點(diǎn)教訓(xùn)，核心是一個企業(yè)要加強(qiáng)法律管理。第二個方面是高度重視制度的執(zhí)行。大型的國有企業(yè)經(jīng)過多年的發(fā)展，已經(jīng)普遍形成相對成熟的制度體系，因此需要特別強(qiáng)調(diào)制度的執(zhí)行。當(dāng)年美國哈佛大學(xué)的創(chuàng)始人留下一筆遺產(chǎn)——25本珍貴書籍。學(xué)校一直把它們珍藏在圖書館內(nèi)，并要求學(xué)生只能在館內(nèi)閱讀，不能帶出館外。1764年的一場大火燒毀了哈佛大學(xué)圖書館，在火災(zāi)發(fā)生前，一個學(xué)生正好把其中一本書帶出了圖書館而幸免了火災(zāi)。第二天，這個學(xué)生意識到自己帶出來的這本書可能就是那批珍貴書籍中唯一存世的孤本，他經(jīng)過一番激烈的思想斗爭找到了校長，把書還給了學(xué)校。校長收下書后非常感謝他，同時(shí)下令開除這個誠實(shí)的學(xué)生，理由就是他違反了校規(guī)。哈佛大學(xué)的董事會找到校長說情，校長強(qiáng)調(diào)，我們培育哈佛的理念是讓校規(guī)來看守哈佛的一切比讓道德來看守哈佛更安全有效。這充分說明了制度執(zhí)行對一個學(xué)校，同樣對一個大企業(yè)的重要性。第三就是大力培養(yǎng)企業(yè)內(nèi)部法律人。企業(yè)內(nèi)部法律人及企業(yè)法律顧問是建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的專業(yè)隊(duì)伍保障，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為企業(yè)內(nèi)部法律人就像公共設(shè)施的維修人員一樣，直到出了問題才被想到，其實(shí)企業(yè)內(nèi)部法律人不僅是在公共設(shè)施出現(xiàn)問題時(shí)進(jìn)行維修，更重要的作用是對公共設(shè)施進(jìn)行日常保養(yǎng)和維護(hù)，使它們不出現(xiàn)問題。企業(yè)內(nèi)部法律人是與社會律師比較而言的，企業(yè)內(nèi)部法律人對企業(yè)所在行業(yè)更加熟悉，更能及時(shí)發(fā)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部的法律需求，緊密結(jié)合企業(yè)經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略來處理相關(guān)的法律事務(wù)、加強(qiáng)法律管理，因而具有不可替代的重要作用。能打贏官司的企業(yè)內(nèi)部法律人無疑是優(yōu)秀的，但能使企業(yè)少打或不打官司，同時(shí)保障企業(yè)依法經(jīng)營、不斷開拓壯大的企業(yè)內(nèi)部法律人才是最優(yōu)秀的。那么如何培養(yǎng)企業(yè)內(nèi)部法律人，既要重視他們的法律專業(yè)素質(zhì)，也要使他們對企業(yè)核心業(yè)務(wù)有深刻的理解。其中最主要的途徑就是讓他們在企業(yè)的業(yè)務(wù)設(shè)計(jì)、重大決策、合同談判過程中充分參與，要落實(shí)好企業(yè)法律顧問的知情權(quán)。只有落實(shí)了他們的知情權(quán)，才能培養(yǎng)他們各方面的素質(zhì)，充分發(fā)揮他們的作用。我剛才從三個方面的體會談了提高企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范能力，結(jié)合國資委政 6 策法規(guī)局工作來看，國務(wù)院國資委也是高度重視國有企業(yè)的法制工作、法制建設(shè)的。在國資委組建不久，我們就在國內(nèi)率先提出要建立健全國有企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。去年中央企業(yè)按計(jì)劃完成了2004年國資委提出的“國有重點(diǎn)企業(yè)法制建設(shè)的三年目標(biāo)”。截至2008年12月31日，141戶中央企業(yè)執(zhí)行總法律顧問制度的有92戶，%；其中設(shè)立專職總法律總顧問的有51戶，%；重要子企業(yè)實(shí)行總法律顧問制度的有292戶，%；中央企業(yè)總部法律事務(wù)部門作為獨(dú)立職能部門的有97戶，%，這是去年年底的情況。今年上半年我們又有跟蹤統(tǒng)計(jì)，這些數(shù)據(jù)應(yīng)該又有進(jìn)一步的變化。比如講中央企業(yè)總部一共是136戶，設(shè)立了總法律顧問的現(xiàn)在已經(jīng)達(dá)到96戶。2008年5月，國務(wù)院國資委黃副主任代表委黨委、委領(lǐng)導(dǎo)在中央企業(yè)法制工作會議上進(jìn)一步提出了新的三年目標(biāo)，這新的三年目標(biāo)是：以建立健全企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制為核心，力爭到2011年上半年，在中央企業(yè)及其重要子企業(yè)全部建立企業(yè)總法律顧問制度；企業(yè)的規(guī)則制度、經(jīng)濟(jì)合同和重要決策的法律審核把關(guān)率達(dá)到百分之百；違法經(jīng)營發(fā)生的新的重大法律糾紛案件基本杜絕；歷史遺留的重大法律糾紛案件基本解決；企業(yè)法制工作在提高企業(yè)市場競爭能力，和使企業(yè)發(fā)展壯大成為具有國際競爭力的大公司、大集團(tuán)的作用得到進(jìn)一步發(fā)揮。去年9月，國務(wù)院國資委又進(jìn)一步提出了地方國有企業(yè)法制工作新的三年目標(biāo)，即以加快企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范為核心，力爭再用三年時(shí)間，省屬國有重點(diǎn)企業(yè)全部設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，建立總法律顧問制度的比例達(dá)到70%；以事前防范和事中控制為主，事后補(bǔ)救為輔的企業(yè)法律工作制度基本健全。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制在國有企業(yè)改革發(fā)展中的作用得到進(jìn)一步發(fā)揮，目前廣大國有企業(yè)正在按照上述三年目標(biāo)，結(jié)合本企業(yè)實(shí)際情況，制定并抓緊落實(shí)本企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作具體目標(biāo)。我們針對中央企業(yè)落實(shí)新的三年目標(biāo)的情況，三個月前印發(fā)了專門的進(jìn)度表，要求企業(yè)按照表的要求逐項(xiàng)填寫，我們現(xiàn)在就正在把企業(yè)反饋回來的進(jìn)度表進(jìn)行匯總，匯總完后要以一定的形式向中央企業(yè)進(jìn)行通報(bào)。一個優(yōu)秀的企業(yè)越是在危機(jī)的時(shí)候越能顯示出它的綜合實(shí)力和整體素質(zhì)，建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，有利于保障企業(yè)在危機(jī)面前轉(zhuǎn)危為安，可以說是一個成熟健康企業(yè)的重要標(biāo)志，也是一個企業(yè)重要軟實(shí)力的標(biāo)志，所以我們衷心祝愿上海市國有企業(yè)在法律風(fēng)險(xiǎn)防范方面做得更好，走在全國國有企業(yè)的前列，同時(shí)我也預(yù)祝本次論壇取得圓滿的成功，謝謝大家。陳昶：謝謝周局長的精彩演講。下面我們就進(jìn)入論壇。論壇分為兩個階段，每個階段有三位主要的演講嘉賓，然后就是提問環(huán)節(jié)。第一階段由我主持，第二階段由法學(xué)會的徐副會長主持?，F(xiàn)在，咱們第一階段開始。這個論壇要取得成功有個特點(diǎn)，幾位嘉賓講了以后一定要互動，你沒互動的的話，這個氣氛就與我們設(shè)想的不一樣。我首先來介紹一下第一階段的三位嘉賓，第一位是華東政法大學(xué)副校長、博士生導(dǎo)師顧功耘教授，中間一位是錦江國際副總裁兼總法律顧問王杰同志，補(bǔ)充一下，王杰同志也是我的前任，也就是說老早是我們法規(guī)處的處長。第三位是來自實(shí)務(wù)部門的，財(cái)政部財(cái)政科學(xué)研究所的研究員、上海華益律師事務(wù)所主任段愛群同志。那我們現(xiàn)在就開始，有請第一位嘉賓顧教授。顧功耘：各位領(lǐng)導(dǎo)、同志們，非常榮幸能在今天的論壇上做發(fā)言，我講的題目是《企業(yè)國資所面臨的監(jiān)管難題》。這個題目對照一下今天會標(biāo)上面講的風(fēng)險(xiǎn)防范，好像有點(diǎn)不大對路，但是我后來又想了一下覺得還能夠?qū)β罚趺粗v還能夠?qū)β纺?？我這次講國資監(jiān)管實(shí)際上是講體制上的問題。從風(fēng)險(xiǎn)的角度來看，體制上的風(fēng)險(xiǎn)我認(rèn)為是最大的風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)管的缺位實(shí)際上也是最大的風(fēng)險(xiǎn)，所以與這個主題聯(lián)系起來仔細(xì)想一想，還是有緊密的關(guān)系的。因?yàn)榻o我講的時(shí)間有限，只有二十分鐘，所以我就把這個觀點(diǎn)擺一擺，有問題大家還可以進(jìn)一步討論。關(guān)于國資監(jiān)管問題，應(yīng)該說我們在座的各位，尤其是國資委的領(lǐng)導(dǎo)對這個問題都是有很深研究的，都有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。但是我有個問題一直困惑、一直沒想通，所以今天也借這個機(jī)會把這個沒想通的問題提出來，大家一起討論。演講內(nèi)容分為三個問題。第一個問題是：企業(yè)國資監(jiān)管的內(nèi)涵。企業(yè)國資監(jiān)管究竟是什么性質(zhì)，它的含義是什么，實(shí)際上不同的人有不同的理解。第二問題我是講企業(yè)國資的監(jiān)管從現(xiàn)有的法律上來看，依據(jù)是什么。我羅列了三個方面，材料上只有兩點(diǎn)，后來第三點(diǎn)補(bǔ)充到PPT上面了。就是《公司法》涉及到國有獨(dú)資公司的特別規(guī)定，里面實(shí)際上也涉及到監(jiān)管的主體問題。第三個大的問題是企業(yè)國資監(jiān)管面臨的難點(diǎn)。這個難點(diǎn)究竟是什么，也就是講我的一點(diǎn)困惑。現(xiàn)在我展開的第一個問題是企業(yè)國資監(jiān)管的內(nèi)涵。從監(jiān)管的概念來看，實(shí)際上還找不到一個權(quán)威的解釋。國務(wù)院國資委這個名稱本身就包括了監(jiān)督管理四個字，它的全稱是“國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會”。這個監(jiān)督管理究竟是什么含義、什么性質(zhì)。在具體的法律里面有的將管理和監(jiān)督分開來講，有的稱管理，有的稱監(jiān)督，有的是監(jiān)督管理，實(shí)際上有三個不同的用法?！镀髽I(yè)國資法》最后 8 專門講到企業(yè)國資的監(jiān)督，那個監(jiān)督講的是人大的監(jiān)督、政府的監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督，還有社會監(jiān)督。監(jiān)督從不同的角度都有不同的含義，而我這里強(qiáng)調(diào)的這個監(jiān)管應(yīng)該從政府管理的職能這個角度來考察。作為政府，應(yīng)該有一個專門的監(jiān)督管理部門來執(zhí)行監(jiān)督管理的職能。這種監(jiān)督管理的職能，我下面講三個方面。企業(yè)國資在我們國家有一個很龐大的數(shù)量，粗略地估計(jì)，光是中央企業(yè)就有十幾萬億的資產(chǎn)，地方國資的總量還沒有一個準(zhǔn)確的統(tǒng)計(jì)，我們上海也已經(jīng)超過一萬億，所以中央和地方國企資產(chǎn)加起來是一個非常大的量。從這個角度來講，我們的政府應(yīng)有專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督管理，把這種監(jiān)督管理作為政府的一種經(jīng)濟(jì)職能來考慮。第二個我認(rèn)為，既然政府有這樣一種職能，因此必須賦予它一種權(quán)力，就是監(jiān)督管理的權(quán)力。而且這種權(quán)力，不是利益的“利”，而是力量的“力”，這兩種力（利）是包含不同含義的。通常我們講股東的權(quán)利，都是指利益的“利”，而講政府的權(quán)力，應(yīng)該是力量的“力”，它以國家的強(qiáng)制力作為后盾。所以政府行使監(jiān)督管理的權(quán)力，不是一般所說的股東權(quán)利，應(yīng)該是從政府層面作為一種監(jiān)督管理的權(quán)力而存在，它的性質(zhì)實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是行政權(quán)力。第三，我認(rèn)為企業(yè)國資監(jiān)管是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的行政執(zhí)法工作。這么多的國資應(yīng)該怎么運(yùn)作，有法律、國務(wù)院的法規(guī)、還有具體部門的規(guī)章、規(guī)范性文件作了規(guī)定，那么這些法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件如何執(zhí)行，誰來負(fù)責(zé)執(zhí)行？應(yīng)該在政府層面有專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。我從這個角度來討論企業(yè)國資的監(jiān)管，有特定的涵義，就是強(qiáng)調(diào)應(yīng)該有這樣一種職能，這樣一種權(quán)力，這樣一種執(zhí)法的工作。但是對照現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，我認(rèn)為這一塊是空缺的、缺位的。大家都知道，本來國資委的定位，既是監(jiān)督者又是出資者。但《企業(yè)國資法》出臺后，強(qiáng)調(diào)國資委僅僅是出資人，那么監(jiān)督的職能對國資委而言已經(jīng)沒有了。有些學(xué)者還專門提出這樣的概念，叫做“干凈的出資人”，只做出資人，其他事情不管，很多報(bào)道上都這樣講?，F(xiàn)在的國資委是沒有從政府層面行使監(jiān)督管理職能的，它就是代表政府行使出資人的職能。因此，對照我前面講的，政府層面的監(jiān)督管理由誰來執(zhí)行呢？從國資法后面的規(guī)定來看，應(yīng)由政府監(jiān)督管理。政府是一個大的概念，它要由具體的機(jī)構(gòu)或部門來承受，而沒有這些具體的機(jī)構(gòu)或部門，那由誰來監(jiān)督管理？政府監(jiān)督并不意味著由國務(wù)院總理來監(jiān)督管理，在地方也并不意味著應(yīng)該由省長、市長來監(jiān)督管理，它總是要有一個具體的承載部門，現(xiàn)在實(shí)際上已經(jīng)沒有了。也就是說由于國資委的地位變化了，導(dǎo)致在政府層面的監(jiān)督管理實(shí)際上缺位。這是我個人的一個看法。第二個問題是企業(yè)國資監(jiān)管的法律依據(jù)。從現(xiàn)在的法律來看，PPT文件里面 9 羅列的比較多，因?yàn)闀r(shí)間有限，這個我就不詳細(xì)展開了。一個是物權(quán)法里面提到有關(guān)國資的規(guī)定，我這里有個材料和大家手里的一樣，具體的內(nèi)容我看不見，大家事后可以看一看。物權(quán)法里面有幾條涉及到國資的問題，它里面也提到誰來履行出資人職責(zé)，誰來對監(jiān)管承擔(dān)法律責(zé)任。物權(quán)法里面的提法還是比較原則的，《企業(yè)國資法》涉及出資人職責(zé)更具體一些，條款更多一些。我歸納了兩個方面，一個