【文章內(nèi)容簡介】 企業(yè)，正面臨著中國歷史上最嚴的房地產(chǎn)調(diào)控。房地產(chǎn)調(diào)控政策對施工企業(yè)影響巨大！案例：常州豐臣南郡項目破產(chǎn)清算；金壇奧金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)清算案。（二）非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建設(shè)單位同樣面臨資金鏈緊張的局面鐵道部停撥鐵路建設(shè)資金，鐵路建設(shè)項目大面積停工；（鋼構(gòu)委托律師發(fā)催款函中鐵建工）城投等國有建設(shè)公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。（鋼構(gòu)委托律師發(fā)催款函上海城建）今年以來大量民營企業(yè)資金鏈斷裂。（某鋼材市場加建房屋案）（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數(shù)不法分子惡意敲詐。（四）施工企業(yè)融資困難，融資成本大幅度提高。二、目前形勢下施工企業(yè)主要法律風(fēng)險剖析（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風(fēng)險表現(xiàn)形式：第一是開發(fā)商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協(xié)議并愿意承擔(dān)相應(yīng)利息等；第二是開發(fā)商采取在中間驗收、竣工結(jié)算或進度款審核等過程中設(shè)臵障礙等方式，故意使付款條件不成就。第三是開發(fā)商對質(zhì)量、工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或賠償金。（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風(fēng)險具體風(fēng)險： 第一是進度款被拖欠；第二是停緩建項目無法獲得賠償，工期無法獲得順延。第三是無法通過節(jié)點驗收、竣工驗收。第四是結(jié)算被拖延、結(jié)算款被拖延。第五是低價中標(biāo)或者固定價款合同無法獲得調(diào)整；第六是約定墊資施工但無能力繼續(xù)墊資，面臨承擔(dān)違約責(zé)任。第七是工程款（進度 款、結(jié)算款）可能無法收回。第八是被訴巨額工期違約金和質(zhì)量賠償金。（二）施工企業(yè)與分包人、材料供應(yīng)商、機械設(shè)備租賃單位之間的風(fēng)險爭議管轄約定的風(fēng)險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工應(yīng)該給予充分重視，因為這很可能是對方設(shè)計好的。授權(quán)不當(dāng)引發(fā)的風(fēng)險：對管理權(quán)限授權(quán)不當(dāng)也很容易誘發(fā)風(fēng)險案例：總承包單位因?qū)嶋H施工人的不當(dāng)行為遭遇巨額訴訟的案件。某掛靠人以施工企業(yè)的名義承接了一個施工項目，項目造價為1500萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉(zhuǎn)交給他人進行施工，并將個人所欠債務(wù)，通過加蓋項目章的方式，向數(shù)十個債權(quán)人出具欠條，數(shù)額高達2000多萬元，借助這種手段把個人債務(wù)全部轉(zhuǎn)移到了施工企業(yè)身上。后來，這些債權(quán)人紛紛到法院起訴，要求施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。從掛靠人那里接手項目的實際施工人則又拖欠材料商的供應(yīng)款，拖欠工人工資，于是材料供應(yīng)商和農(nóng)民工又把施工企業(yè)告上了法院，要求承擔(dān)付款責(zé)任。同時，由于建設(shè)單位從未向施工單位支付過工程款，當(dāng)然該施工企業(yè)也未向接受轉(zhuǎn)包的實際施工人支付過任何款項，于是接受轉(zhuǎn)包的實際施工人又以施工單位未付款為由起訴至法院。一個1500萬的工程，卻因為掛靠人、實際施工人的不當(dāng)行為引起了數(shù)十個訴訟，訴訟標(biāo)的總計高達4500萬，相當(dāng)于合同價款的3倍。其中包括個人債務(wù)轉(zhuǎn)化為工資債務(wù)的2000萬，農(nóng)民工和材料商索賠的1000萬，以及實際施工人所要求支付的1500萬。案例：兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠導(dǎo)致總包對實際施工人失控引發(fā)重大風(fēng)險某房地產(chǎn)企業(yè)將工程發(fā)包給當(dāng)?shù)氐慕üぜ瘓F，該建工集團又將工程轉(zhuǎn)包給下屬的子公司，下屬子公司又以肢解分包的方式將50余棟待施工的房子一分為四，轉(zhuǎn)包給了四家單位，這四家單位中包含兩家特級企業(yè)和兩家一級企業(yè)。但這四家實際由5個實際施工人掛靠施工。由于經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠，建工集團對實際施工人完全失控，雖然本案中的發(fā)包單位按時支付工程進度款，甚至存在超付現(xiàn)象，但無論是工程質(zhì)量還是工期都沒能得到保證。在施工過程中實際施工人中途對一些項目以以約定價款過低為由拒絕施工，房地產(chǎn)企業(yè)只能委托第三人繼續(xù)施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質(zhì)量較差，但實際施工人拒絕維修，于是房地產(chǎn)企業(yè)又委托他人進行維修，發(fā)生了300多萬元的維修費用。此外，本來約定的工期是11個月，結(jié)果做了3年半，工期的延誤直接導(dǎo)致向400多戶小業(yè)主交房逾期，預(yù)計產(chǎn)生違約金900多萬，同事為小業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證還需花費300多萬。此外，除了工期和工程質(zhì)量上存在問題，更為嚴重的是，一個掛靠人將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付了，但是拒絕交付竣工資料。因為經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠后，實際施工人獲得的價款很低，再加上當(dāng)時原材料價格、人工工資上漲，實際施工人是要虧本的，所以用盡各種手段要求調(diào)價格。對于房地產(chǎn)企業(yè)而言，實際施工人沒有交付竣工資料，就無法進行備案，從而無法取的大產(chǎn)證，小業(yè)主更無法取得小產(chǎn)證。另外，接近年底，工人可能會主張拖欠工資，而小業(yè)主可能因拿不到產(chǎn)證而上訪，房產(chǎn)公司不但面臨著資金壓力，其信譽也受到了損害。在此情況下，房產(chǎn)公司決定提起訴訟，共計提出包括質(zhì)量、工期、交房和備案等在內(nèi)的10項訴訟請求，主張違約金和賠償金共計4000多萬。這個案子使建工集團在承擔(dān)了高額的違約金后，也很難向?qū)嶋H施工人追償，因為之前所進行的兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。在本案中，無論是對房地產(chǎn)企業(yè)還是對總承包企業(yè)，都存在一個不利因 素就是該工程實際控制權(quán)掌握在實際施工人手中，這也是導(dǎo)致項目管理完全失控 的直接原因，而多次轉(zhuǎn)包造成約定價格過低使實際 施工人虧本施工則是項目失控 的根本原因：第一，房地產(chǎn)企業(yè)和建工集團所訂立的合同價格在當(dāng)?shù)氐亩~下浮 了 10%。第二，建工集團又從其下屬子公司收回了合同價款的 1%3%。第三，子 公司又要收取肢解分包單位 5%的價款作為管理費。第四，實際施工人需要被扣 除的管理費又占到合同價款的 5%。所以，最終到達實際施工人手上的價款基本 上只有原合同價款的 77%79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關(guān)費用。更為糟 糕的是，在施工過程中，材料價格、人工工資上漲，而工期的延長也增加了施工 成本，所以實際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況，建工集團需要承 擔(dān)巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可以進行追償，但有些是根本不 能夠?qū)崿F(xiàn)的。三、如何防范施工企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險（一）謹慎承接墊資或要求放棄優(yōu)先受償權(quán)的項目在當(dāng)前形勢下，建設(shè)單位已將自身生存放在第一位，施工企業(yè)也要有相應(yīng)的意識，對一些要求墊資的項目審核要更加嚴格，風(fēng)險太大的不要去做。對要求施工修正放棄優(yōu)先受償權(quán)的項目也要仔細分析考量。假如施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)，一旦建設(shè)單位破產(chǎn)，那么施工企業(yè)的債權(quán)就排在銀行抵押權(quán)之后。（豐臣南群項目與金壇奧金項目）對于建設(shè)單位堅決要求施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)的項目，可要求對方提供擔(dān)保。關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)問題要注意以下幾點： 第一是關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定：《中華人民共和國合同法》第286條：最高人民法院關(guān)于286條的司法解釋江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見：第二是關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)實務(wù)中需注意的問題：施工合同被認定無效時不能享受優(yōu)先受償權(quán)；在工期違約金訴訟中一定要注意。通過合同約定或承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)；建設(shè)工程所有權(quán)已被法院生效法律文書確認轉(zhuǎn)移的；分包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。第三是困擾施工企業(yè)優(yōu)先受償權(quán)的問題：結(jié)算過程太長延誤了優(yōu)先受償權(quán)行使，從而導(dǎo)致失權(quán)。未在提起訴訟時請求優(yōu)先受償權(quán)。（二）針對每個項目，從工程款收取、費用支付、資金使用、工期質(zhì)量、安全等角度進行風(fēng)險摸底、評估，也可以從與發(fā)包人關(guān)系、與實際施工人關(guān)系、與材料設(shè)備供應(yīng)商之間的關(guān)系角度，依次排查是否存在上述風(fēng)險。（三）對風(fēng)險重大的項目進行持續(xù)跟進。安排與甲方熟悉的人員持續(xù)了解開發(fā)商的狀況，包括其資產(chǎn)狀況、房屋銷售的狀況，以及相關(guān)的融資情況，一旦發(fā)現(xiàn)問題或進展變化，便能夠采取措施，將風(fēng)險控制在最小程度。（四）確定風(fēng)險化解及防范思路及方法停工或不停工的問題施工企業(yè)協(xié)助房產(chǎn)公司變通融資以房抵債而清償工程款第一，真正的以房抵債，即施工企業(yè)真的要去拿房子，并辦理了預(yù)告登記，從而以此抵償進度款或者結(jié)算款。第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產(chǎn)公司簽訂以房抵債合同以及預(yù)售合同。保證或者重新獲得優(yōu)先受償權(quán)延期付款與價款調(diào)整問題假如施工單位合同價款較低，施工企業(yè)虧本，且房地產(chǎn)公司還支付工程款有困難，施工企業(yè)可以與房地產(chǎn)公司協(xié)商，以時間換取價款調(diào)整，即調(diào)整合同價款，延后付款時間，進而做到雙贏，避免兩敗俱傷。（五）及時提起訴訟或仲裁施工企業(yè)要消除慣性思維：第一，認為訴訟時間長、費用高、不公正，只有出現(xiàn)質(zhì)量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟途徑解決糾紛。第二，認為工程款收回是遲早的事情。根據(jù)經(jīng)驗判斷認為，工程款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產(chǎn)調(diào)控政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經(jīng)提到，當(dāng)前房子的價格已經(jīng)很高，一旦出現(xiàn)爛尾樓、房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)，工程款很可能收不回來。關(guān)于訴訟或仲裁提幾點建議：第一，通過自力救濟的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題，當(dāng)然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主張相應(yīng)的工程款；第二，看看是否能夠?qū)嵭幸苑康謧?，也就是退而求次之，通過約定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項。第三，如果前面兩項都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款，特別是房地產(chǎn)企業(yè)有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁來解決相應(yīng)的糾紛了。第四，我們要判斷工程款優(yōu)先受償權(quán)是不是將要喪失。（六）實際施工人對外簽約導(dǎo)致施工企業(yè)被訴的風(fēng)險化解 目前法院審理此類案件的思路為：第一，查清基礎(chǔ)事實，比如在借款糾紛中，首先要對借款發(fā)生所依據(jù)的事實進行詳細的調(diào)查。第二，要調(diào)查清楚是職務(wù)代理還是表見代理。如果是職務(wù)代理的話，會導(dǎo)致公司來承擔(dān)責(zé)任。如果不是這個公司的員工，而是掛靠人、轉(zhuǎn)包人或者分包人的行為，就要看是否能夠構(gòu)成表見代理，如果連表見代理也不能成立的話，施工單位是不需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。第三，要考慮合同的相對性，即要確定是以單位還是以個人的名義來對外簽訂的合同。第三篇：企業(yè)法律風(fēng)險防范講稿企業(yè)法律風(fēng)險防范講稿一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）下面選項中不屬于全面推進依法行政，實現(xiàn)建設(shè)法治政府目標(biāo)的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權(quán)限比較明確 B．行為規(guī)范．運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權(quán)責(zé)明確．行為規(guī)范．監(jiān)督有效．保障有力的行政執(zhí)法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執(zhí)法。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于提高制度建設(shè)質(zhì)量方面內(nèi)容的是（）A．．加大政府管理成效的力度B．按照條件成熟．突出重點．統(tǒng)籌兼顧的原則，科學(xué)合理制定政府立法工作計劃。C．．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度D．積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟立法項目的成本效益分析制度根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序。要建立公開．公平．公正的評議考