【文章內(nèi)容簡介】 極效果。我國目前有關(guān)企業(yè)并購的法律法規(guī)仍不完善、不系統(tǒng)甚至在一些方面還存在著許多問題和缺陷因此企業(yè)并購產(chǎn)生的法律風險具有一定的特殊性。 從法律風險的角度看企業(yè)收購并沒有改變原企業(yè)的資產(chǎn)狀態(tài)對收購方而言法律風險并沒有變化。因此企業(yè)并購的法律風險主要表如今企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及公、反不正當競爭法、稅收法、法等法律法規(guī)且操作復雜對社會影響較大潛在的法律風險較高。法律風險目前我國很多企業(yè)的保護意識不強沒有站在企業(yè)生存之根、開展之源的高度來認的價值和經(jīng)濟價值。包括商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等權(quán)利是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)要求相關(guān)法律給予特別規(guī)定。在領(lǐng)域保護和侵權(quán)是一對孿生兄弟企業(yè)稍有忽略自己的輕易地被別人進犯同時稍有不慎自己進犯了別人的無是侵權(quán)還是被侵權(quán)都將面臨著宏大的法律風險。“央視一套〞、“春晚〞等被搶注即是極好的例子。假設(shè)從企業(yè)自身找原因的話決策層和參謀律師風險防范意識欠缺可能是最重要的因素之一。一、 技術(shù)合同的概念 技術(shù)合同是當事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者效勞訂立確實立互相之間權(quán)利和義務(wù)的合同。 二、 技術(shù)合同一般應(yīng)規(guī)定的內(nèi)容一〕 工程名稱；二〕 標的的內(nèi)容、范圍和要求；三〕 履行的方案、進度、限、地點、地域和；四〕 技術(shù)情報和資料的；五〕 風險責任的承擔；六〕 技術(shù)成果的歸屬和收益的分成；七〕 驗收和；八〕 價款、報酬或者使用費及其支付；九〕 違約金或者損失賠償?shù)挠嬎?；十?解決爭議的；十一〕 名次和術(shù)語的解釋 與合同履行有關(guān)的技術(shù)背景資料、可行性證和技術(shù)評價、工程任務(wù)書和方案書、技術(shù)、技術(shù)、原始設(shè)計和工藝以及其他技術(shù)文檔按照當事人的約定可以作為合同的組成部。 三、 技術(shù)合同的欺詐及破綻 1．利用技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的包銷條款對技術(shù)受讓方進展欺詐。 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是技術(shù)持有方將自己的技術(shù)交付給受讓方使用并從中獲得報酬而由技術(shù)持有方和被容許施行方簽訂的合同。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中欺詐人經(jīng)常利用合同中的包銷條款進展欺詐。包銷條款是指技術(shù)持有人將技術(shù)轉(zhuǎn)讓或容許給受讓方后為增加技術(shù)轉(zhuǎn)讓的吸引力減少受讓方對風險的畏懼承諾全部承銷技術(shù)受讓方根據(jù)該技術(shù)消費的這種承諾性條款就是包銷條款。包銷條款對技術(shù)受讓方或被容許方產(chǎn)生極大的惑力認為這種合同沒有任何風險合同施行后穩(wěn)賺不賠從而對合同標的不進展認真的可行性分析就與技術(shù)持有人簽訂合同為合同欺詐埋下伏筆。技術(shù)合同欺詐中的包銷條款一般都是很原那么的條款通常都必須另定補充協(xié)議才能實現(xiàn)。因此即使有包銷條款包銷條款也很難履行并且很難追究欺詐人的法律責任。欺詐人往往利用包銷條款虛夸的銷售量使對方支付較高的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費甚至提供可行性、技術(shù)施行方案等材料而在實際履行中往往以種種借口回絕包銷或以極低的價格回購使消費方最終放棄包銷而改為自銷。 2．技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后以提供技術(shù)施行設(shè)備等條件為名不平等獲得受讓方財產(chǎn)。 技術(shù)合同的標的不是一般的物品而是一種無形的知識或技術(shù)。因此在技術(shù)轉(zhuǎn)讓過程中技術(shù)持有方一般都要向受讓方提供相關(guān)條件和進展詳細的施行指導。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同欺詐中欺詐人往往要求受讓方必須使用技術(shù)持有方提供的技術(shù)設(shè)備否那么便不保證的質(zhì)量而受讓方由于受專業(yè)知識的影響未能對該設(shè)備的技術(shù)先進性進展考察盲目的承受該設(shè)備而一旦發(fā)現(xiàn)該技術(shù)不具有先進性消費出的沒有時已無法退回該設(shè)備而技術(shù)轉(zhuǎn)讓方實際那么達成了銷售該設(shè)備的目的并從中獲得了利潤。另外有的欺詐人那么以代受讓方定購設(shè)備為名從中獲取高額利潤受讓方以為設(shè)備如不由技術(shù)持有者組織定購會影響技術(shù)施行而同意該約定上該設(shè)備往往是上很普遍的設(shè)備欺詐人從中獲取了高額利潤。 3．技術(shù)合同欺詐人將不成熟的或不可施行的技術(shù)當作可施行的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給受讓方。 技術(shù)合同欺詐中欺詐人經(jīng)常使用的另一種手段是將不成熟的或者根本不可施行的技術(shù)當作可施行的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給受讓方。由于我國法律沒有將技術(shù)的成熟程度作為交付標的的一個前提所以經(jīng)常出現(xiàn)將尚不成熟的技術(shù)當作成熟的技術(shù)非專利當作專利進展轉(zhuǎn)讓。還有的是將尚處于試驗階段的技術(shù)成果作為已成為商品的技術(shù)成果進展轉(zhuǎn)讓從而使受讓方承擔更高的費用繼續(xù)進展試制、進步、完善、成型往往得不償失。 4．技術(shù)合同中易出現(xiàn)的破綻。 技術(shù)合同中包含有技術(shù)咨詢合同、技術(shù)效勞合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)開發(fā)合同等不同類型。每一類合同都有其自身不同的特點在技術(shù)咨詢合同中雙方當事人應(yīng)對所涉及技術(shù)問題、咨詢的內(nèi)容、限、質(zhì)量進展詳細約定尤其對咨詢可能出現(xiàn)的虛假、延誤問題應(yīng)當明確違約責任。在技術(shù)效勞合同應(yīng)對工作條件、工作成果等技術(shù)事項明確約定。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中當事人應(yīng)當約定使用該技術(shù)的范圍技術(shù)持有人應(yīng)當保證該技術(shù)的實用性、可行性。在技術(shù)開發(fā)合同中易出現(xiàn)的破綻經(jīng)常是對所開發(fā)出的技術(shù)的所有權(quán)約定不明確對技術(shù)成果的后續(xù)改進成果的分享約定不明確等。 四、 技術(shù)合同破綻及欺詐的防范 1．對技術(shù)合同中的技術(shù)標的進展嚴格的科學審查全面理解該技術(shù)的性、可靠性、價值。 技術(shù)合同中的技術(shù)標的一般由于其具有先進性當事人并不太能憑自身的知識理解但是技術(shù)成果不可能違犯科學的常理和規(guī)律可以在簽訂合同前向有關(guān)部門或技術(shù)人員鑒定該技術(shù)的可行性。對技術(shù)標的的考察還應(yīng)理解該技術(shù)施行后可能創(chuàng)造的經(jīng)濟效益、范圍、是否已施行、施行范圍從而對付出的本錢有所衡量。 2．在技術(shù)合同中對技術(shù)標的的來源和技術(shù)的持有人進展考察。 對技術(shù)標的的來源進展考察是預防合同欺詐的有效手段創(chuàng)造技術(shù)成果的或個人的技術(shù)程度了技術(shù)成果的程度通過對技術(shù)來源和對技術(shù)持有人的考察會對技術(shù)成果的可信度有所理解但這只能作為參考對技術(shù)成果的技術(shù)指標還是應(yīng)當由專家進展判斷。另外在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中受讓方應(yīng)當對技術(shù)成果的所有權(quán)歸屬進展考察以免與非所有權(quán)人訂立合同而產(chǎn)生糾紛。 3．對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)成果的實用價值進展綜合考察。 技術(shù)受讓方除對一項技術(shù)考察其是否、是否具有先進性外還應(yīng)當考察該技術(shù)是否實用依靠自己的技術(shù)力量和資金力量能否施行該技術(shù)是否成熟是否可以馬上進展大規(guī)模的工業(yè)消費現(xiàn)階段的社會經(jīng)濟狀況是否適用該技術(shù)。對一項技術(shù)能否控制最終著該項技術(shù)的能否施行假設(shè)受讓人對上述方面的考察中有一項或多項不能確定那么對合同簽訂一定要慎重否那么很可能蒙受損失。 4．技術(shù)合同中的受讓方對技術(shù)使用費、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費的支付方式一定要慎重對違約責任要約定明確使受欺詐的可能性降到最低程度。 技術(shù)合同欺詐人一般都以技術(shù)使用費、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費為目的。在技術(shù)合同簽訂中費用的支付對受讓人來說不先支付費用而在合同施行后根據(jù)的銷售按比例提成或盈利后給對方分配一定的利潤應(yīng)當是風險最小的一種支付方式。合同欺詐人一般只承受一次性支付假設(shè)對方寧可以極低價格轉(zhuǎn)讓也不承受其他方式的支付受讓方應(yīng)當進步警覺以免受騙。另外在技術(shù)合同中對違約責任應(yīng)當制定的明確詳細為防止合同欺詐提供更多的法律保護。技術(shù)含量高信息含量大是高新技術(shù)企業(yè)的一般特征。在信息傳輸無限制的網(wǎng)絡(luò)時代如何保證這些技術(shù)和信息不被公開或被競爭對手所掌握是企業(yè)生存亡的關(guān)鍵。可以說商業(yè)機的保護貫穿于企業(yè)開展的各階段尤其是在研究開發(fā)、業(yè)務(wù)穩(wěn)定開展和風險融資階段。因此在商業(yè)機的保護中企業(yè)面臨的風險就是商業(yè)機的法律風險進犯商業(yè)機情節(jié)嚴重的可以構(gòu)成進犯商業(yè)機罪而商業(yè)機一旦遭到進犯即使獲得賠償有關(guān)信息的機性也可能喪失。商業(yè)機的途徑主要是企業(yè)理過程中和外部交往活動中的。主要表現(xiàn)為以下幾個方面：一〕研發(fā)階段商業(yè)機的法律風險在技術(shù)開發(fā)階段對技術(shù)情報、資料、試驗數(shù)據(jù)設(shè)計方案技術(shù)程序、電子文檔開發(fā)方案和進度等信息缺少保護尤其是對核心技術(shù)員工掌握的技術(shù)數(shù)據(jù)和成果缺少有效監(jiān)控有的技術(shù)開發(fā)人員甚至為了晉升高級職稱擅自發(fā)表文把整個技術(shù)研制的過程、主要理根據(jù)、主要的技術(shù)參數(shù)都通過文不經(jīng)意地公開了致使技術(shù)成果價值流失。 企業(yè)商業(yè)機過于集中使個別員工或幾個員工就可以掌握企業(yè)整套可以投放的商業(yè)機一旦員工離任那么導致商業(yè)機。研發(fā)系統(tǒng)過于集中員工可以集中接觸商業(yè)機以致幾個員工就可以帶走的一個完好技術(shù)。 此外廣告、商貿(mào)展覽等信息發(fā)布行為能降低機性。對新開發(fā)的技術(shù)進展說明和描繪就屬于向公眾批露從法律上講就等于放棄或損害了企業(yè)獲得商業(yè)機保護的權(quán)利。企業(yè)不慎重的對外發(fā)布或研發(fā)信息容易導致競爭對手的警覺和重視由此可能在技術(shù)上率先獲得打破對先機的獲得非常不利。 二〕申請專利權(quán)過程中商業(yè)機的法律風險 對于獲取專利權(quán)而言其不利的代價就是在申請的過程中要公開技術(shù)機容易被別人通過專利申請檢索獲取關(guān)鍵信息進展模擬或利用往往發(fā)生申請者尚未獲得專利權(quán)而上以出現(xiàn)同類由此產(chǎn)生復雜的法律風險。 假設(shè)一個企業(yè)缺少保護意識就有可能將全部技術(shù)機或核心技術(shù)成果通過法定的公布程序公開專利申請初步審查合格后滿十八月后即行公布〕其后果可想而知。因此公開范圍的大小、是否涉及核心技術(shù)機是否容易被模擬等都應(yīng)是企業(yè)在申請專利的過程中必須考慮的問題。 三〕商業(yè)合作中商業(yè)機的法律風險 企業(yè)在從事外部商業(yè)合作時也是最容易商業(yè)機的時候關(guān)鍵在于意識不強迫度不健全的原因。往往只重視商業(yè)合作本身而對相關(guān)的商業(yè)機缺少保護手段或措施主要通過以下途徑： 國內(nèi)外合作伙伴考察、參觀過程中商業(yè)機的法律風險企業(yè)自身經(jīng)歷介紹、接待來訪時輕易將信息透露給別人企業(yè)需要有完善的外事接待商業(yè)機保護制度。 一些國內(nèi)企業(yè)為了獲得國外訂單或合作時機主動邀請外商參觀自己的消費線和工藝流程殊不知在參觀者中可能混雜著工業(yè)間諜。此后不久外國廠商也消費出同樣的因此而造成不必要的經(jīng)濟損失包括時機的喪失。假設(shè)企業(yè)能重視到商業(yè)機的保護此種損失完全可以防止或降低。參觀應(yīng)避開敏感區(qū)域勿做詳細解釋勿對消費制造工藝進展演示并要求來訪者參觀商業(yè)機設(shè)備時簽訂協(xié)議。 締約前商業(yè)機的法律風險 以高新技術(shù)企業(yè)為例高新技術(shù)企業(yè)在創(chuàng)業(yè)過程中往往需要風險其必要前提是向?qū)Ψ教峤灰环萆虡I(yè)方案書。商業(yè)方案書中無例外地包含有企業(yè)的商業(yè)機但許多企業(yè)并未在商業(yè)方案書上注明其包含有本企業(yè)的商業(yè)機并要求對方予以。 同理企業(yè)掌握某項技術(shù)但需要有人合作并在與合作對象商談合作時為了證明自己技術(shù)的存在及價值而必然向合作對象披露全部或部技術(shù)信息或商業(yè)信息許多企業(yè)無視在商談前簽訂協(xié)議要求對方保守此類信息。因此企業(yè)在締約前應(yīng)防止或制約對方將知悉的商業(yè)機或不正當?shù)氖褂梅衲敲纯勺肪繉Ψ骄喖s過失責任。 締約后商業(yè)機的法律風險 許多企業(yè)認為只要簽約就到達目的了殊不知在業(yè)務(wù)合同中更多涉及的是企業(yè)的供銷渠道及經(jīng)營機等而這些信息應(yīng)納入商業(yè)機的保護范疇。企業(yè)經(jīng)常需要把、零部件、材料、消費設(shè)備或工藝的某些機透露給供應(yīng)商和客戶而這些人往往也要與該企業(yè)的競爭對手或潛在的競爭對手從事商貿(mào)往來。即使是最講信譽的供應(yīng)商也可能是商業(yè)機的危險源尤其是關(guān)鍵環(huán)節(jié)的供應(yīng)商。 所以只要企業(yè)認為是需要的就有必要在合同中參加條款要求合作對方不得將雙方在合同中約定或履行的內(nèi)容向任何第三方披露。否那么當對方對外與本企業(yè)有關(guān)的合同內(nèi)容將不視為是進犯本企業(yè)的商業(yè)機。 員工流動中商業(yè)機的法律風險 案例：中關(guān)村某高新技術(shù)企業(yè)是目前國內(nèi)惟一擁有某項高新技術(shù)的。當掌握其軟件研發(fā)和硬件調(diào)試技術(shù)的技術(shù)人員分開后與原的某客戶合作利用其掌握的技術(shù)從事與原一樣的業(yè)務(wù)造成原損失數(shù)百萬元。 可見核心員工跳槽帶走技術(shù)機和客戶資源將對高新技術(shù)企業(yè)帶來難以估量的損失。核心技術(shù)員工是指承擔研發(fā)任務(wù)掌握關(guān)鍵技術(shù)機的專業(yè)技術(shù)人員但許多企業(yè)對核心技術(shù)員工監(jiān)不力。主要表現(xiàn)為未針對其簽訂競業(yè)限制條款造成核心技術(shù)員工通過跳槽原企業(yè)的商業(yè)機。對于企業(yè)來說證明商業(yè)機的存在本身就很困難要證明企業(yè)員工是否利用了這種信息難度更大尤其是難以區(qū)分一般信息與商業(yè)機信息的差異。所以應(yīng)通過競業(yè)限制條款以盡可能地防止員工利用商業(yè)機。 在員工流動過程中商業(yè)機的主要表現(xiàn)是核心技術(shù)員工跳槽商業(yè)機此外在職職工兼職、退休員工為別人提供效勞等也是的常見途徑同樣需要競業(yè)限制條款的約束。從風險的角度看主要是人員理的缺陷對員工缺少有效的商業(yè)機教育和理、監(jiān)控手段。 因此企業(yè)必須重視商業(yè)機的法律保護而保護過程中的風險多來自企業(yè)自身。假設(shè)企業(yè)可以明確商業(yè)機容易的環(huán)節(jié)并采取有力的預防措施就可以有效防止商業(yè)機的法律風險這需要企業(yè)制定完善的商業(yè)機保護制度并得到完全的遵守和執(zhí)行。根據(jù)理經(jīng)歷企業(yè)專利保護過程中主要面臨來自專利申請、專利運營、侵權(quán)保護和專利理等幾個階段的法律風險。也就是說企業(yè)專利的保護貫穿于企業(yè)經(jīng)營運作的全過程。 在專利申請過程中的主要面臨來自新穎性喪失、可申請專利范圍選擇不當、專利申請不完善、未充分利用“優(yōu)先權(quán)原那么〞、未充分利用“申請在先原那么〞、專利申請與“在先