建筑裝飾施工企業(yè)法律規(guī)制及其風(fēng)險(xiǎn)防范(編輯修改稿)
2024-12-10 14:20 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》屬于部門規(guī)章，其效力等級低于法律、行政法規(guī)。故 墊資 施工的約定并不導(dǎo)致施工合同的無效。 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱 解釋 )第六條第一款， 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持；第二款，當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理 。 面對市場上較為普遍的墊資施工， 解釋 客觀地肯定了墊資施工的合法性，并賦予了施工企業(yè)一定的請求權(quán)。雖然墊資施工是我國工程建設(shè)項(xiàng)目的市場主體自覺與國際工程承包慣例接軌的一種市場行為，但在我國目前的建筑市場環(huán)境下，墊資施工仍屬施工企業(yè)的無奈之舉。 施工企業(yè)應(yīng)審時度勢，面對合同中的墊資條款，要對發(fā)包人的資信尤其是首次合作方進(jìn)行深入全面的調(diào)查了解，三思而后行，避免竹籃打水一場空。 (三 )、爭議的解決方式 在合同履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決，也可由建設(shè)行政管理部門調(diào)解解決；不愿協(xié)商、調(diào)節(jié)或者協(xié)商、調(diào)節(jié)不成的，可以依法申請仲裁或者向人民 法院起訴。 申請仲裁 (1)、申請仲裁的前提是施工合同中訂立有仲裁條款或者在爭議發(fā)生后達(dá)成仲裁協(xié)議。否則，不得申請仲裁； (2)、選擇的仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具體、明確，如大連仲裁委員會。沒有選擇或者選擇的仲裁機(jī)構(gòu)不明確或者不存在，或者選擇兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議無效； (3)、仲裁沒有級別和地域管轄限制，當(dāng)事人可以共同選定本地或者是外地的某仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁； (4)、仲裁排除訴訟。即如果有了仲裁協(xié)議則只能申請仲裁，不能向人民法院起訴。但仲裁協(xié)議無效的除外。 (5)、仲裁實(shí)行一裁終局。程序相對簡單，節(jié)省時間，費(fèi) 用也較低。不失為當(dāng)事人解決糾紛的可選方式。 向人民法院起訴 向人民法院起訴，重要的是訴訟管轄問題。即發(fā)生糾紛時應(yīng)當(dāng)向哪一個人民法院起訴，對施工企業(yè)來說尤為重要，甚至關(guān)乎訴訟的成敗。 當(dāng)事人可以在書面合同中或者訴訟之前協(xié)議選擇管轄的人民法院。施工企業(yè)作為合同當(dāng)事人的乙方，在合同中應(yīng)盡可能選擇乙方住所地人民法院管轄；如果合同中明確了合同簽訂地，并且合同簽訂地為乙方住所地，則應(yīng)選擇合同簽訂地人民法院管轄。 在合同簽訂當(dāng)中，如果發(fā)、承包雙方不屬于同一個地域管轄，施工企業(yè)一般較難通過協(xié)議選擇對自己有利的管轄法院，往往是依法由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。對此，施工企業(yè)可以通過簽訂補(bǔ)充合同等協(xié)議，出其不意地填寫上對自己有利的管轄法院。 三、施工管理環(huán)節(jié) 工程量確認(rèn) 《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第十三條 (二 )： (1)、承包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的方法和時間，向發(fā)包人提交已完工程量的報(bào)告。 (2)、發(fā)包人收到承包人報(bào)告后 14 天內(nèi)未核實(shí)完工程量，從第十五天起，承包人報(bào)告的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價(jià)款支付的 依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行 。 工程量經(jīng)發(fā)、承包雙方確認(rèn)后，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)按照《建筑裝飾工程施工合同》(GF960205) 款的約定按時支付工程價(jià)款。 裝飾施工中一般是依據(jù)合同的約定按形象進(jìn)度直接支付工程款，具體的工程量核實(shí)程序往往被省略。 工程進(jìn)度款 《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第十三條 (三 )： (1)、根據(jù)確定的工程計(jì)量結(jié)果，承包人向發(fā)包人提出支付工程進(jìn)度款申請， 14 天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價(jià)款的 60﹪，不高于工程價(jià)款的 90﹪向承包人支付工程進(jìn)度款。 (2)、發(fā)包人超過約定的支付 時間不支付工程進(jìn)度款，承包人應(yīng)及時向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付，協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時間和從工程計(jì)量結(jié)果確認(rèn)后第 15 天起計(jì)算應(yīng)付款的利息。 (3)、發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任 。 上述規(guī)定賦予了承包人先履行抗辯權(quán)。但承包人以停止施工來對抗發(fā)包人的不付款行為有兩個前提條件，一是及時向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知；二是施工無法進(jìn)行。 不得擅自停止施工。 設(shè)計(jì)變更 《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第十條 (三 ),工程設(shè)計(jì)變更確定后 14 天內(nèi)，如承包人未提出變更工程價(jià)款報(bào)告，則發(fā)包人可根據(jù)所掌握的資料決定是否調(diào)整合同價(jià)款和調(diào)整的具體金額。 收到變更工程價(jià)款報(bào)告一方，應(yīng)在收到之日起 14 天內(nèi)予以確認(rèn)或提出協(xié)商意見，自變更工程價(jià)款報(bào)告送達(dá)之日起 14 天內(nèi)，對方未確認(rèn)也未提出協(xié)商意見時，視為變更工程價(jià)款報(bào)告已被確認(rèn) 。 施工企業(yè)一般依據(jù)發(fā)包人或者設(shè)計(jì)方出具的《設(shè)計(jì)變更通知單》，填寫《工程洽商記錄 (技術(shù)核定聯(lián)系單 )》，并附有《工程量簽證單》。以上統(tǒng)稱謂 簽證 ，是承包人結(jié)算變更工程價(jià)款的依據(jù)。 施工過程中，施工企業(yè)往往在沒有簽證的情況下，就對變更部分先行予以施工。如事后不能補(bǔ)簽證，則無法請求發(fā)包人支付變更工程價(jià)款。 不過，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條， 承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量 。 解釋 的該項(xiàng)規(guī)定，為施工企業(yè)在沒有簽證的情況下提供了救濟(jì)途徑。像會議紀(jì)要、檢驗(yàn)記錄、洽商記錄、往來電報(bào)、函件等，均可作為其他證據(jù)來證明和確 認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。 關(guān)于索賠 《建筑工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第十四條 (五 )， 發(fā)、承包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯誤，給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失的，由受損方按合同約定提出索賠，索賠金額按合同約定支付 。 索賠指承包人向發(fā)包人提出的索賠，發(fā)包人向承包人提出的索賠，稱反索賠。 但基于目前的裝飾施工市場環(huán)境，施工企業(yè)很難對發(fā)包人提出索賠。即使提出也很少被采納。如果發(fā)生較大的經(jīng)濟(jì)損失確需向發(fā)包人提出索賠的，一定應(yīng)按照《建筑裝飾工程施工合同》 (GF960205)第 35 條規(guī)定的時間和程序提出索賠，否
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