【文章內(nèi)容簡介】 的情形； （ 4） 發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。 發(fā)包人發(fā)包資格審查 應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容： （ 1） 有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織； （ 2）有無與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或者資金來源； （ 3）有無與建設(shè)工程管理相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 15 若不具備的，是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的承發(fā)包代理機構(gòu)代理發(fā)包； （ 4）初步設(shè)計方案是否已獲批準(zhǔn)； （ 5）建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計劃； （ 6）是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關(guān)技術(shù)資料； （ 7）發(fā)包人有無存在不良記錄。 承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 按照《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊 資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。應(yīng)當(dāng)注意審查承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包或分包的工程業(yè)務(wù)是否一致。 分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當(dāng)注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包的分包工程業(yè)務(wù)是否一致；分包工程的承包人是否為個人。 外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容： （ 1）有無依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)行 政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書； （ 2）有無在國家工商行政管理總局或者其授權(quán)的地方工商行政管理局注冊登記； （ 3）有無取得建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書； （ 4）中外合資、合作經(jīng)營建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍承接施工任務(wù)； （ 5）外資建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務(wù)： ① 全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設(shè)的工程； ② 由國際金融機構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進(jìn)行的國際招標(biāo)授予的建設(shè)項目； ③ 外資等于或者超過 50％的中外聯(lián)合建設(shè)項目；及外資少于50％ ，但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施，經(jīng)省、自治區(qū)、焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 16 直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)的中外聯(lián)合建設(shè)項目； ④ 由中國投資，但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設(shè)項目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。 （二）、建設(shè)工程承發(fā)包合同 合同的簽訂 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。在此僅僅討論工程施工合同。應(yīng)注意，應(yīng)當(dāng)采用書面形式簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同；對于實行招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程 ，其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件、投標(biāo)書和中標(biāo)通知書的主要內(nèi)容相一致，承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同后，不應(yīng)該再簽訂與合同內(nèi)容實質(zhì)性違背的補充協(xié)議。 合同的主要內(nèi)容 應(yīng)注意，可以依據(jù)國家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款： （ 1）工程名稱、地點、范圍和內(nèi)容； （ 2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期； （ 3）工程質(zhì)量保修期及保修條件； （ 4）工程造價； （ 5）工程驗收及工程價款的支付、結(jié)算方式； （ 6）設(shè)計文件及概算預(yù)算、 技術(shù)資料的提供日期及提供方式； （ 7）材料的供應(yīng)及材料進(jìn)場期限； （ 8）工程變更； （ 9）違約、索賠和爭議； （ 10）當(dāng)事人約定的其他事項。 發(fā)包人的主要義務(wù) 支付工程款是發(fā)包方的法定義務(wù)，發(fā)包方應(yīng)按照承發(fā)包合同的約定，按時支付工程款。應(yīng)按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料款）、進(jìn)度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項?？珊侠硖崾景l(fā)包人履焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 17 行下列主要責(zé)任義務(wù)： （ 1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作； （ 2） 按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設(shè) 備； （ 3） 解決施工中的有關(guān)問題，組織工程竣工驗收； （ 4） 接受竣工工程并按約定支付工程價款。 承包人的主要義務(wù) 可合理提示承包人履行下列主要義務(wù)： （ 1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作，按期開工、確保工程質(zhì)量； （ 2） 接受發(fā)包人的必要監(jiān)督； （ 3） 承包人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限完成工程建設(shè)； （ 4） 對建設(shè)的工程負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 合同解除 承發(fā)包合同一經(jīng)簽訂，雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行。非法定事由或合同有關(guān)的約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。應(yīng)依據(jù)合同有關(guān)約定及法律有 關(guān)規(guī)定注意可解除合同的情形。一般來說，發(fā)包人可請求解除合同的情形有： （ 1） 因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的； （ 2） 工程主體結(jié)構(gòu)驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無法修復(fù)的； （ 3） 承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （ 4） 承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的； （ 5） 建設(shè)工程竣工前，承包人違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)項目的。 承包人解除合同的情形有： （ 1） 發(fā)包人違約，未按期支付工程款的； （ 2） 發(fā) 包人提供的建設(shè)材料不合格，又不予更換的； （ 3） 不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工的。 發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行的，承包人可解除合同。 合同解除后，已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 18 條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗收不合格的，發(fā)包人可請求減少支付工程款，減少的工程款應(yīng)當(dāng)以不合格工程的工程款為限。 在主張解除合同時應(yīng)告知委托人注意下列事項： （ 1）行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面通知對方； （ 2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán) 的，該權(quán)利消滅； （ 3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅； （ 4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力； （ 5）應(yīng)注意在合同解除后，還應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務(wù)。 根據(jù)《合同法》規(guī)定，合同解除分為約定解除和法定解除兩種。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第 8 條和第 9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同 的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。 《解釋》第 8 條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一 )明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； (二 )合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； (三 )已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； (四 )將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許 發(fā)包人解除合同。 第 9 條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是個履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 合同無效 焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 19 根據(jù) 2020年 1 月 1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效： 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 需要注意的是，雖然 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。 （建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但是經(jīng)承包人修復(fù)后，再驗收合格?？傊?，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。） 如果，建 設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： a、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持； b、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng) 事人已經(jīng)取得的非法所得。 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。 發(fā)包人需要注意 ：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷 原則上 應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，《解釋》規(guī)定發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的也要承擔(dān)責(zé)任。 一般來講，承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標(biāo)準(zhǔn)施工，將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人，如果工程質(zhì)量有缺陷，應(yīng)由承焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 20 包人承擔(dān)責(zé)任。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不 公平的。因此，《解釋》第 12 條規(guī)定，發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷 ； 提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn) ； 直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 （制定本條主要考慮到：一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。三是不能按照合同約定支付工程價款，當(dāng)然會給承包人造成損失，但是，如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與過錯相適應(yīng)的責(zé)任。也就是說，應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任?！督忉尅返?3 條第 2 款規(guī)定：因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效后，有 過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。承、發(fā)包雙方當(dāng)事人按照過錯分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則，同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量，加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理。） 違約責(zé)任的約定 可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工結(jié)算價款的法律后果。可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示承包人工程質(zhì)量達(dá)不到合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工的法律后果。 不可抗力的情形 建設(shè)工程履行過 程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應(yīng)迅速采取保護(hù)措施以盡力減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時采取有關(guān)的保護(hù)措施或未履行盡快的焦保宏律師實務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 21 通知義務(wù)，致使損失擴大的，承包方對擴大的損失承擔(dān)責(zé)任?？梢罁?jù)擬簽訂的合同合理注意，在發(fā)生不可抗力不能履行合同時，應(yīng)當(dāng)及時書面通知另一方，并在不可抗力結(jié)束后及時提供證明。 （三）、分包、施工分包與勞務(wù)分包 分包與自行完成 施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)