【導(dǎo)讀】展是我國政府一項(xiàng)緊迫任務(wù)。近幾年來，國家立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和。案件適用法律問題的解釋》以及《物業(yè)管理?xiàng)l例》等。程的施工、商品房買賣以及物業(yè)管理方面。業(yè)管理中的法律問題及實(shí)務(wù)操作。管道、設(shè)備安裝工程及室內(nèi)外裝飾裝修工程。設(shè)項(xiàng)目是否屬于必須公開招標(biāo)的范圍。設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的；③郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；利樞紐等水利項(xiàng)目；地下管道、公共停車場(chǎng)等城市設(shè)施項(xiàng)目；擁有控制權(quán)的項(xiàng)目。④國家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目；人未發(fā)生變更的；任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)制其委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)。向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。行招標(biāo)應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資格的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格分為甲、乙兩級(jí)。標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書的方式邀請(qǐng)?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。預(yù)審，也可以委托工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對(duì)投標(biāo)申請(qǐng)人進(jìn)行資格預(yù)審。擬派出的項(xiàng)目經(jīng)理與主要技術(shù)人員的簡(jiǎn)歷、業(yè)績(jī)等證明材料。

　　

【正文】 及其利息有約定，請(qǐng)求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的約定不能超過國家法定基準(zhǔn)利率；如超出，對(duì)超出部分不予保護(hù)。 特別提示 六 ：農(nóng)民工權(quán)益相關(guān)問題 《解釋》第 26 條規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。該條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榻ㄖI(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第２６條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價(jià)焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 28 款全部 支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價(jià)款的責(zé)任。 （六）、工程材料設(shè)備的供應(yīng) 發(fā)包人指定材料設(shè)備 可以提醒發(fā)包人，按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包人不得指定承包人購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。 發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備 應(yīng)該提醒發(fā)包人，按照合同約定的時(shí)間供應(yīng)由其供應(yīng)的材料設(shè)備，并應(yīng)對(duì)其供應(yīng)材料設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)。 承包人采購的材料設(shè)備 應(yīng)該提醒承包人，由其采購的材料設(shè)備，發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠或供應(yīng)商。 （ 七）、工程擔(dān)保與保險(xiǎn) 承包人履約保函 可以提醒承包人，按照合同約定提供履約保函，履約保函形式約定不明的，承包人宜提供母公司保證或銀行保函，而不宜提供保證金?？梢蕴嵝寻l(fā)包人依約在承包人提供履約保函前拒付工程款。 工程保險(xiǎn) 可建議發(fā)包人自行投保建筑工程或者安裝工程一切險(xiǎn)，通過招標(biāo)或談判取得保險(xiǎn)人較為全面的保障?？梢蕴嵝殉邪藨?yīng)為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)。 （八）、工程質(zhì)量與驗(yàn)收 隱蔽工程驗(yàn)收 應(yīng)提示承包人，在發(fā)包人接到通知后未及時(shí)對(duì)隱蔽工程進(jìn)行驗(yàn)收時(shí)，不僅可以順延工 期，而且有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工等損失。 工程竣工驗(yàn)收 可合理提示承包人，在合同中約定發(fā)包人在收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28 天內(nèi)組織驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后 14 天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見；逾期不組織驗(yàn)收或不提出修改意見的，可視為對(duì)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的認(rèn)可。 未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用的后果 焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 29 應(yīng)當(dāng)注意： 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 因此必須等到工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收后才能使用。 竣 工驗(yàn)收備案 可合理提示承包人，工程竣工驗(yàn)收備案是由發(fā)包人報(bào)送的，因此在合同中約定的竣工日期不要選擇以竣工驗(yàn)收備案日期為準(zhǔn)。 （九）、工程簽證與索賠 工程變更 應(yīng)提示承包人，在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人變更設(shè)計(jì)、增減工作量的圖紙或變更技術(shù)要求等的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面要求發(fā)包人書面確認(rèn)該變更，并按照約定程序提交工程變更價(jià)款調(diào)整報(bào)告報(bào)發(fā)包人。 工程索賠 工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請(qǐng)求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主 張。索賠的法律特征有： （ 1）與工程簽證是雙方法律行為的特征不同，工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果，是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為。 （ 2）與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點(diǎn)不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。 （ 3）與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認(rèn)的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。 建設(shè)工程施工合同示范文本規(guī)定的索賠程序?yàn)椋喊l(fā)包人未能按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失，承包人可按以下規(guī)定向發(fā)包人索賠： （ 1）有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有關(guān)證據(jù) ； （ 2）索賠事件發(fā)生后 20 天內(nèi)，向發(fā)包人發(fā)出要求索賠的通知； （ 3）發(fā)包人在接到索賠通知后 10 天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)，發(fā)包人在 10 天內(nèi)未予答復(fù)，應(yīng)視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)批準(zhǔn)。 焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 30 應(yīng)該提醒承包人，在施工過程中注意資料管理，并在出現(xiàn)合同約定的索賠事項(xiàng)時(shí)及時(shí)按照合同約定的索賠程序提起索賠。 工程簽證 工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價(jià)的憑據(jù)。 當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的， 也 按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。 簽證的法律特征有： （ 1）工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為； （ 2）工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)； （ 3）工程簽證是施工過程中的例行工作，一般不依賴于證據(jù)。 應(yīng)該提醒承包人，非承包人原因的進(jìn)度拖延的，工程變更、約定由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)包人違約導(dǎo)致承包人增加的成本、費(fèi)用的，應(yīng)該按照合同約定的程序盡量要求發(fā)包人簽證。 新頒施工合同示范文本的簽證和索賠的規(guī)定： （ 1） 款：（發(fā)包人）工程師簽證 的總規(guī)定 （ 2） 款：（承包人）項(xiàng)目經(jīng)理簽證的總規(guī)定 （ 3） 款：發(fā)包人交圖簽證 （ 4） 款：施工遇緊急情況的簽證 （ 5） 款：施工組織設(shè)計(jì)簽證 （ 6） ：委托施工圖設(shè)計(jì)簽證 （ 7） 款：延期開工簽證 （ 8） 12 款：發(fā)包人暫停施工簽證 （ 9） ， ：工期延誤簽證 （ 10） 款：工期提前簽證 （ 11） 款：隱蔽工程驗(yàn)收簽證 （ 12） 18 款：重新檢驗(yàn)簽證 （ 13） 款：工程試車簽證 （ 14） 款：安全保護(hù)措施簽證 （ 15） 款：危險(xiǎn)施工安全防護(hù)措施簽證 焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 31 （ 16） 款：價(jià)款調(diào)整簽證 （ 17） 款：工程量計(jì)量簽證 （ 18） 款：承包人同意延期支付價(jià)款簽證 （ 19） 款：承包人停工簽證（通知） （ 20） 款：甲供料交料簽證 （ 21） 款：承包人采購材料及代用材料簽證 （ 22） 款：合理化建議的費(fèi)用分?jǐn)偧笆找娣窒砗炞C （ 23） 款：確定變更價(jià)款簽證 （ 24） ， ：竣工驗(yàn)收簽證 （ 25） 款：?jiǎn)雾?xiàng)竣工簽證 （ 26） ， 款：接受竣工結(jié)算資料簽證 （ 27） 款：提交索賠資料簽證 （ 28） 款：發(fā)生不可抗力事件簽證 （ 29） 款：使用專利技術(shù)等申報(bào)簽證 （ 30） 款：發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護(hù)措施簽證 合同管理措施 （ 1）提高和強(qiáng)化及時(shí)簽證、依約索賠的意識(shí)和自覺性，把簽證和索賠作為降低成本和提高效益的最有效手段。 （ 2）建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對(duì)性的簽證和索賠管理。 （ 3）明確發(fā)包人代表和承包人項(xiàng)目經(jīng)理的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。 （ 4）注意提 出簽證和索賠的期限和程序，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)及時(shí)提出。 （ 5）深入研究獲得簽證和索賠的方法和實(shí)際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是有效方法。 （ 6）隨時(shí)進(jìn)行簽證、索賠咨詢，聘請(qǐng)懂行的或?qū)I(yè)咨詢、服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的簽證、索賠。 爭(zhēng)議解決（代理律師） 如發(fā)包人與承包人出現(xiàn)爭(zhēng)議，無法協(xié)商解決的，可提醒委托人依據(jù)合同約定的仲裁或訴訟方式解決糾紛。按下列步驟代理工程訴訟或焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 32 仲裁： （ 1） 訴前證據(jù)收集、梳理、審查相關(guān)材料以及核對(duì)已付未付之工程進(jìn)度款； （ 2） 分析研究法律關(guān)系，找準(zhǔn)被告、代為起草訴狀、準(zhǔn) 備證據(jù)目錄； （ 3） 難以取到的證據(jù)在法院立案受理后，馬上向法院申請(qǐng)調(diào)查令，或向法院提交延期舉證申請(qǐng)，保障舉證不超過時(shí)限； （ 4） 采取訴前保全或訴訟保全措施，幫助委托人查找可以查封的財(cái)產(chǎn)或可被凍結(jié)的銀行賬戶； （ 5） 召集原告出庭人員及相關(guān)人員，鎖定事實(shí)和證據(jù)，列出書面代理提綱，準(zhǔn)備好對(duì)被告反駁證據(jù)的書面質(zhì)證意見，并與原告出庭人員明確出庭時(shí)的分工； （ 6） 在庭審程序全部完成后的 3 日內(nèi)，原告向法庭提交書面的代理詞。 優(yōu)先受償權(quán) 應(yīng)提示承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限以及行使優(yōu)先受償權(quán)的如下前提條件： （ 1） 發(fā)包人未按照約定支付工程款； （ 2）承包人書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付； （ 3）發(fā)包人逾期仍不支付。 三、建設(shè)工程質(zhì)量 法律依據(jù)：為了加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量的管理，保證建設(shè)工程質(zhì)量，提高承辦建設(shè)工程質(zhì)量管理業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督工作指南》及其他有關(guān)規(guī)定制定本業(yè)務(wù)參考。 適用范圍：代理律師為不同的當(dāng)事人辦理建設(shè)工程質(zhì)量控制非訴訟服務(wù)、承辦質(zhì)量糾紛訴訟或仲裁案件時(shí)參 考。建設(shè)單位有重要借鑒價(jià)值。 （一）、為建設(shè)單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù) 發(fā)包階段 焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 33 應(yīng)提示建設(shè)單位為確保項(xiàng)目建設(shè)的工程質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位，不得將發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位，也不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。 在招標(biāo)文件和有關(guān)工程合同（設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等合同）中應(yīng)明確工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，除工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)約定建設(shè)單位特別要求的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以及達(dá)不到工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和約定標(biāo)準(zhǔn)的處理方式與違約責(zé)任。對(duì)達(dá)到約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的費(fèi)用或增加的費(fèi)用以及如何支付應(yīng)作具體約定，如采 用固定價(jià)格計(jì)價(jià)方式，要明確達(dá)到質(zhì)量約定標(biāo)準(zhǔn)的相應(yīng)費(fèi)用是否已包括在固定價(jià)格范圍內(nèi)。 勘察階段 應(yīng)提示建設(shè)單位必須向勘察單位提供與工程建設(shè)有關(guān)的原始資料，且原始資料必須真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全。 應(yīng)幫助建設(shè)單位與勘察單位在委托勘察合同具體約定勘察單位的責(zé)任，尤其是違約責(zé)任。按《建筑法》第五十六條規(guī)定，勘察單位必須對(duì)勘察質(zhì)量負(fù)責(zé)。勘察單位如違約影響工程質(zhì)量應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，其責(zé)任范圍應(yīng)在合同中明確約定。 設(shè)計(jì)階段 應(yīng)提示建設(shè)單位必須向設(shè)計(jì)單位提供與工程建設(shè)有關(guān)的工程勘察成果文件，且工程成果文 件必須真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全。 建設(shè)單位不得明示或暗示設(shè)計(jì)單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將施工圖設(shè)計(jì)文件報(bào)建設(shè)行政主管部門或其他有關(guān)部門審查。 施工階段 應(yīng)提示建設(shè)單位必須向施工單位、工程監(jiān)理單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料，包括勘察成果文件、經(jīng)過審查的施工圖設(shè)計(jì)文件等，且原始資料必須真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全。 建設(shè)單位不得明示或暗示施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。 建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或者開工報(bào)告前，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理 工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)。 焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 34 按照合同約定，由建設(shè)單位采購建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備必須符合設(shè)計(jì)文件和合同要求。不得明示或暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。 竣工驗(yàn)收階段 根據(jù)《合同法》第二百七十九條之規(guī)定，工程竣工建設(shè)單位應(yīng)組織竣工驗(yàn)收。應(yīng)提示建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用。如建設(shè)單位在未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收未通過之前使用，必須以書面方式提醒建設(shè)單位因此會(huì)造成的法律后果，并應(yīng)提示建設(shè)單位，可采取的對(duì) 策可簽訂部分驗(yàn)收協(xié)議或項(xiàng)目驗(yàn)收協(xié)議，以規(guī)避擅自使用的法律后果。 建設(shè)工程質(zhì)量備案 根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十七條之規(guī)定，建設(shè)工程在質(zhì)量通過驗(yàn)收后應(yīng)向政府主管部門備案。應(yīng)提示建設(shè)單位及時(shí)辦理質(zhì)量備案手續(xù)。 （二）、為勘察設(shè)計(jì)單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù) 為勘察單位提供的涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù) 應(yīng)提示勘察單位應(yīng)對(duì)建設(shè)工程勘察質(zhì)量負(fù)責(zé)。 從事建設(shè)工程勘察的單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。 勘察單位必須按照工程建