【正文】 企業(yè)法律風險防范培訓之 建筑 房地產(chǎn)實務 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 內(nèi)容 : 第一部分 房地產(chǎn)建設工程相關(guān)法律問題 第二部分 商品房預售相關(guān)法律問題 第三部分 物業(yè)管理相關(guān)法律問題 房地產(chǎn)業(yè)是我國新興的支柱產(chǎn)業(yè)，規(guī)范和引導房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展是我國政府一項緊迫任務。近幾年來，國家立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)等部門陸續(xù)出臺了一系列有關(guān)房地產(chǎn)方面的法律法規(guī)和司法解釋，包括《城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》、《城市房屋租賃管理辦法》、《城市房 地產(chǎn)抵押管理辦法》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》以及《物業(yè)管理條例》等。房地產(chǎn)業(yè)涉及的法律問題非常 繁雜 ，最容易發(fā)生糾紛的法律問題主要集中在建設工程的施工、商品房買賣以及物業(yè)管理方面。 筆者此文主要 內(nèi)容就是建設工程的招標施工、商品房買賣以及物業(yè)管理中的法律問題及實務操作。 第一部分 建設工程相關(guān)法律問題 建筑工程，是指各類房屋建筑及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程及室內(nèi)外裝飾裝修工程 。 一、建設工程招投標法律實務 （一）、招標 是否必須招標的審查 根據(jù)《招標投標法》第三條的規(guī)定，建設工程招標首先應注意 建設項目 是否屬于必須公開招標的范圍。 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 2 必須招標的工程建設項目 根據(jù)《招標投標法》和國家計委《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的規(guī)定， （一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購 ， 達到下列標準之一的，必須進行招標：① 施工單項合同估算價在 200 萬元人民幣以上的； ② 重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在 100萬元人民幣以上的；③ 勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在 50 萬元人民幣以上的；④ 單項合同估算價低于第①、②、③項規(guī)定的標準，但項目總投資額在 3000萬元人民幣以上的。 （ 1）根據(jù)《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家計委令第 3 號）規(guī)定，關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括： ① 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目； ② 鐵路、公路 、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目； ③ 郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡等郵電通訊項目； ④ 防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目； ⑤ 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目； ⑥ 生態(tài)環(huán)境保護項目； ⑦ 其他基礎設施項目。 （ 2）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括： ① 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目； ② 科技、教育、文化等項目； ③ 體育、旅游等項目； ④ 衛(wèi)生、社會福利等項目； ⑤ 商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房； 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 3 ⑥ 其他公用事業(yè)項目。 （ 3）使用國有資金投資項目的范圍包括： ① 使用各級財政預算資金的項目； ② 使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目； ③ 使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。 （ 4）國家融資項目的范圍包括： ① 使用國家發(fā)行債券所籌資金的項目； ② 使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目； ③ 使用國家政策性貸款的項目； ④ 國家授權(quán)投資主體融資的項目； ⑤ 國家特許的融資項目。 （ 5）使用國際組織或者外國政府資金的項目的 范圍包括： ① 使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目； ② 使用外國政府及其機構(gòu)貸款資金的項目； ③ 使用國際組織或者外國政府援助資金的項目。 可不進行施工招標的項目 有下列情形之一的，經(jīng)縣級以上地方人民政府建設行政主管部門批準，可以不進行施工招標： （ 1）停建或者緩建后恢復建設的單位工程，且承包人未發(fā)生變更的； （ 2）施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的； （ 3）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的； （ 4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他 情形。 工程招標的條件 應當注意工程招標須具備下列條件： （ 1）按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)；（ 2） 工程資金或者資金來源已經(jīng)落實；（ 3）施工招標的，應有滿足需要的設計文件及其他技術(shù)資料；（ 4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 4 定的其他條件。 自行招標和委托招標 應注意招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜。依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。 招標人不具有編制招標文件和組織評標能力的，工程建設項目進行招標應當委托具有相應資格的招標代理機構(gòu)進行招標。 招標代理機構(gòu)及其資格 招標代理機構(gòu)是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供相關(guān)服務的社會中介組織。工程招標代理機構(gòu)資格分為甲、乙兩級。應注意工程招標代理機構(gòu)可以跨省、自治區(qū)、直轄市承擔工程招標代理業(yè)務。但乙級工程招標代理機構(gòu)只能承擔工程投資額（不含征地費、大市政配套費與拆遷補償費） 3000萬元以下的工程招標代理業(yè)務。 公開招標和邀請招標 招標方式可分為公開招標和邀請招標。公開招標是指 招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標；邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標。 應注意招標人采用公開招標方式的，應當發(fā)布招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布。招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出招標邀請書。 招標公告或投標邀請書應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。 招標人對投標申請人的資格預審 應提示招標人可以根據(jù)招標工程的需要，對投標申請人進行資格預審，也可以委托工程招標代理機構(gòu)對投標申請人進行資格預審。實行資格預審的招標工程，招標人應當在招標公告或者投標邀請書中載明資格預審的條件和獲取資格預審文件的辦法。 資格預審文件一般應當包括資格預審申請書格式、申請人須知，以及需要投標申請人提供的企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績、技術(shù)裝備、財務狀況和焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 5 擬派出的項目經(jīng)理與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績等證明材料。 經(jīng)資格預審后，招標人應當向資格預審合格的投標申請人發(fā)出資格預審合格通知書，告知獲取招標文件的時間、地點 和方法，并同時向資格預審不合格的投標申請人告知資格預審結(jié)果。 在資格預審合格的投標申請人過多時，可以由招標人從中選擇不少于 7 家資格預審合格的投標申請人。 招標文件 （ 1）施工招標的招標人應當根據(jù)招標工程的特點和需要，自行或者委托工程招標代理機構(gòu)編制招標文件。應注意招標文件應當包括下列內(nèi)容： ① 投標須知，包括工程概況、招標范圍、資格審查條件、工程資金來源或者落實情況（包括銀行出具的資金證明）、標段劃分、工期要求、質(zhì)量標準、現(xiàn)場踏勘和答疑安排、投標文件編制、提交、修改、撤回的要求、投標報價要求、投 標有效期、開標的時間和地點、評標的方法和標準等； ② 招標工程的技術(shù)要求和設計文件； ③ 采用工程量清單招標的，應當提供工程量清單； ④ 投標函的格式及附錄； ⑤ 擬簽訂合同的主要條款； ⑥ 要求投標人提交的其他材料。 應注意依法必須進行施工招標的工程，招標人應當在招標文件發(fā)出的同時，將招標文件報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。 （ 2） 應注意設計招標文件應當包括以下內(nèi)容： ① 工程名稱、地址、占地面積、建筑面積等； ② 已批準的項目建議書或者可行性研究報告； ③ 工程經(jīng)濟技術(shù) 要求； ④ 城市規(guī)劃管理部門確定的規(guī)劃控制條件和用地紅線圖； ⑤ 可供參考的工程地質(zhì)、水文地質(zhì)、工程測量等建設場地勘察成果報告； ⑥ 供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、市政道路等方面的基礎資焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 6 料； ⑦ 招標文件答疑、踏勘現(xiàn)場的時間和地點； ⑧ 投標文件編制要求及評標原則； ⑨ 投標文件送達的截止時間； ⑩ 擬選用的合同示范文本或擬簽訂合同的主要條款； 未中標方案的補償辦法。 招標文件的修改和要求提交投標文件的時限 應注意招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截 止時間至少 15 日前，以書面形式通知所有招標文件收受人，并同時報工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。 招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間。依法必須招標的項目，自招標文件開始發(fā)出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于 20 日。 （二）、投標 投標人的資格審查 應注意施工投標人應當具備相應的施工企業(yè)資質(zhì)，并在工程業(yè)績、技術(shù)能力、項目經(jīng)理資格條件、財務狀況等方面滿足招標文件提出的要求。 設計投標人應當具有與招標項 目相適應的工程設計資質(zhì)。境外設計單位參加國內(nèi)建筑工程設計投標的，應當經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準。 投標文件 應提示投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件，對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應。招標文件允許投標人提供備選標的，投標人可以按照招標文件的要求提交替代方案，并作出相應報價作備選標。應注意施工投標文件應當包括下列內(nèi)容： （ 1）投標函； （ 2）施工組織設計或者施工方案； （ 3）投標報價； 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 7 （ 4）招標文件要求提供的其他材料。 其中應包括擬派出的項目負責人與主 要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標項目的機械設備等。 投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件密封送達投標地點。招標人收到投標文件后，應當向投標人出具標明簽收人和簽收時間的憑證，并妥善保存投標文件。在開標前，任何單位和個人均不得開啟投標文件。 投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件。補充、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分。 投標擔保 應注意招標人在招標文件中要求投標人提交投標擔保的。投標擔?？梢圆捎猛稑吮：蛘咄稑吮ＷC金 的方式。投標保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過投標總價的 2％，最高不得超過 50萬元。 投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保函或者投標保證金隨投標文件提交招標人。 聯(lián)合投標 應注意兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力和相應的勘察、設計、施工、監(jiān)理資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。 聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任 ，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。 投標人禁止行為 投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益。 投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。 焦保宏律師實務研究 企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn) 8 禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。 投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。 （三）、開 標、評標和中標 開