【正文】 項(xiàng)目的，可以將部分項(xiàng)目分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。應(yīng)注意，專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。 專業(yè)工程分包 施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同 建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。但實(shí)行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包方自行完成。 （三）、分包、施工分包與勞務(wù)分包 分包與自行完成 施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工 程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。如因承包方未及時采取有關(guān)的保護(hù)措施或未履行盡快的焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 21 通知義務(wù)，致使損失擴(kuò)大的，承包方對擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。 不可抗力的情形 建設(shè)工程履行過 程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。） 違約責(zé)任的約定 可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工結(jié)算價款的法律后果?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有 過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。也就是說，應(yīng)當(dāng)對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔(dān)賠償責(zé)任。二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。 （制定本條主要考慮到：一是建設(shè)工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同，法律規(guī)定承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建設(shè)工程，如果承包人交付的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人訂立合同的目的就無法實(shí)現(xiàn)，發(fā)包人不僅可以拒絕受領(lǐng)該工程，而且也可以不支付工程價款。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不 公平的。 發(fā)包人需要注意 ：建設(shè)工程質(zhì)量的缺陷 原則上 應(yīng)當(dāng)由承包人負(fù)責(zé)，《解釋》規(guī)定發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的也要承擔(dān)責(zé)任。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng) 事人已經(jīng)取得的非法所得。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?？傊?，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗(yàn)收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。 需要注意的是，雖然 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是個履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許 發(fā)包人解除合同。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實(shí)現(xiàn)的情形，《解釋》第 8 條和第 9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同 的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實(shí)際履行。 在主張解除合同時應(yīng)告知委托人注意下列事項(xiàng)： （ 1）行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面通知對方； （ 2）未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán) 的，該權(quán)利消滅； （ 3）沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅； （ 4）合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力； （ 5）應(yīng)注意在合同解除后，還應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務(wù)。 發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行的，承包人可解除合同。一般來說，發(fā)包人可請求解除合同的情形有： （ 1） 因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的； （ 2） 工程主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收或者工程竣工驗(yàn)收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無法修復(fù)的； （ 3） 承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （ 4） 承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的； （ 5） 建設(shè)工程竣工前，承包人違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)項(xiàng)目的。非法定事由或合同有關(guān)的約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。 承包人的主要義務(wù) 可合理提示承包人履行下列主要義務(wù)： （ 1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作，按期開工、確保工程質(zhì)量； （ 2） 接受發(fā)包人的必要監(jiān)督； （ 3） 承包人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限完成工程建設(shè)； （ 4） 對建設(shè)的工程負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。應(yīng)按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料款）、進(jìn)度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項(xiàng)。 合同的主要內(nèi)容 應(yīng)注意，可以依據(jù)國家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款： （ 1）工程名稱、地點(diǎn)、范圍和內(nèi)容； （ 2）工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期； （ 3）工程質(zhì)量保修期及保修條件； （ 4）工程造價； （ 5）工程驗(yàn)收及工程價款的支付、結(jié)算方式； （ 6）設(shè)計文件及概算預(yù)算、 技術(shù)資料的提供日期及提供方式； （ 7）材料的供應(yīng)及材料進(jìn)場期限； （ 8）工程變更； （ 9）違約、索賠和爭議； （ 10）當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。在此僅僅討論工程施工合同。 （二）、建設(shè)工程承發(fā)包合同 合同的簽訂 建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。 分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當(dāng)注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包的分包工程業(yè)務(wù)是否一致；分包工程的承包人是否為個人。 承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 按照《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊 資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。在審查施工許可 證時應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容： （ 1） 施工許可證上的工程名稱、地點(diǎn)、規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的建設(shè)工程施工承包合同相一致； （ 2） 發(fā)包人有無為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證，而故意將應(yīng)申領(lǐng)施工許可證的工程項(xiàng)目分解為若干限額為工程投資額在 30 萬元以下或者建筑面積在 300平方米以下的工程項(xiàng)目； （ 3） 是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過３個月不開工又不申請延期或者超過６個月不開工的情形； （ 4） 發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報發(fā)證機(jī)關(guān)核驗(yàn)施工許可證。適用業(yè)務(wù)范圍包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工。 ③ 決標(biāo)后，一要草擬并審查招投標(biāo)雙方之間的工程承發(fā)包合同；二要處理雙方在合同履行過程中發(fā)生的爭議及招標(biāo)方因此工程而與第三方發(fā)生的糾紛。 （ 2） 作為招標(biāo)方的代理人，可從事： ① 招標(biāo)準(zhǔn)備期間，一要為招標(biāo)活動是否具備法定要件出具法律意見書，避免整個活 動自始無效從而產(chǎn)生不堪后果；二要參與草擬或?qū)彶檎袠?biāo)文件，包括“投標(biāo)人須知”、合同條件、協(xié)議書等等。若否，可代理己方向招標(biāo)方提出意見或異議，甚至向招標(biāo)方的上級行政主管部門投訴。最終，協(xié)助己方作出是否投標(biāo) —— 即是否向?qū)Ψ桨l(fā)出具有法律拘束力的要約的決策。 ② 監(jiān)督招標(biāo)方的工作，主要是： A． 審查招標(biāo)文件?！? 1在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中可承擔(dān)的業(yè)務(wù)內(nèi)容（代理人業(yè)務(wù)） （ 1） 作為投標(biāo)方的代理人，可從事兩方面的工作： ① 保證己方工作的合法性?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十二條規(guī)定：“評標(biāo)委 員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十八條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn)。任何單位違反法律規(guī)定，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)的，為招標(biāo)人指定 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，強(qiáng)制招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜的，或者以其他方式干涉招標(biāo)投標(biāo)活動的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十二條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。招標(biāo)人以不合理的條件限制或排斥潛在投標(biāo)人的，對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或者限制投標(biāo)人之間競爭的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十一條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。招標(biāo)人違反法律規(guī)定，對必須招標(biāo)的項(xiàng)目不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，可以“責(zé)令限期改正”。 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目違反法律規(guī)定，中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照《招標(biāo)投標(biāo)法》重新進(jìn)行招標(biāo)。 招標(biāo)人無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人簽訂合同，給中標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)給予賠償。 訂立書面合同后 7 日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案。委托工程招標(biāo)代理的，還應(yīng)當(dāng)附工程施工招標(biāo)代理委托合同。書面報告應(yīng)當(dāng)包括下列焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 11 內(nèi)容： （ 1） 施工招標(biāo)投標(biāo)的基本情況，包括施工招標(biāo)范圍、施工招標(biāo)方式、資格審查、開評標(biāo)過程和確定中標(biāo)人的方式及理由等。 中標(biāo)通知書對招 標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。使用國有資金投資或者國家融資的工程項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)候選人的排序確定中標(biāo)人。 評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，闡明評標(biāo)委員會對各投標(biāo)文件的評審和比較意見，并按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)方法，推薦不超過 3 名有排序的合格的中標(biāo)候選人。以評分方式進(jìn)行評估的，對于各種評比獎項(xiàng)不得額外計 分。 評標(biāo)可以采用綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法或者法律法規(guī)允許的其他評標(biāo)方法。需要澄清的問題，是招投標(biāo)過程中尚不確定的、中標(biāo)后簽訂承發(fā)包合同時往往又會扯皮的問題，例如總包管理費(fèi)（包括管理范圍和取費(fèi)基價）、不同年限的保修金及相應(yīng)保修年限的設(shè)置、對監(jiān)理單位的認(rèn)可和配合工作措施，以及如果中標(biāo)將 選用什么合同文本、如何適用等。 經(jīng)評標(biāo)委員會論證，認(rèn)定該投標(biāo)人的報價低于其企業(yè)成本的，不能推薦為中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采用書面形式進(jìn)行澄清或者說明，其澄清或者說明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。 參加評標(biāo)委員會工作的注意事項(xiàng)：要注意審核開標(biāo)時間和地點(diǎn)的合法性、投標(biāo)文件的有效性、有效投標(biāo)文件是否對招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出響應(yīng)等，要根據(jù)項(xiàng)目特殊性起草有針對性的詢標(biāo)提綱，審核評標(biāo)方法的合法性等。 與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進(jìn)入相關(guān)工程的評標(biāo)委員會。評標(biāo)委員會的專家成員，應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人從建設(shè)行政主管部門及其他有關(guān)政府部門確定的專家名冊或者工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定。 評標(biāo)委員會 評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。 開標(biāo)過程應(yīng)當(dāng)記錄，并存檔備 查。經(jīng)確認(rèn)無誤后，由有關(guān)工作人員當(dāng)眾拆封，宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。 （三）、開 標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo) 開標(biāo)時間和地點(diǎn) 應(yīng)當(dāng)注意審查，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進(jìn)行，開標(biāo)地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)文件中預(yù)先確定的地點(diǎn)。 焦保宏律師實(shí)務(wù)研究 企業(yè)法律風(fēng)險防范培訓(xùn)之建筑房地產(chǎn) 8 禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)。 投標(biāo)人禁止行為 投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。 聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任 ，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力和相應(yīng)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理資格條件。 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交招標(biāo)人。投標(biāo)擔(dān)?？梢圆捎猛稑?biāo)保函或者投標(biāo)保證金 的方式。補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。在開標(biāo)前，任何單