【文章內(nèi)容簡介】 督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同 ,《勞動合同法》規(guī)定了三項措施 :一是放寬了訂立勞動合同的時間要求 ,規(guī)定已建立勞動關(guān)系 ,未同時訂立書面勞動合同的 ,如果在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同 ,其行為即不違法。二是規(guī)定用人單位未在自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同 ,但在自用工之日起一年內(nèi)訂立了書面勞動合同的 ,應(yīng)當在此期間向勞動者每月支付二倍的工資。三是規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年仍然未與 勞動者訂立書面勞動合同的 ,除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付二倍的工資外 ,還應(yīng)當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 《勞動法》中雖然也規(guī)定了無固定期限的勞動合同 ,但是實際上很難訂立 ,因為相當大程度上取決于企業(yè)方面是否同意。《勞動合同法》放低了訂立無固定期限勞動合同的門檻 ,規(guī)定在法定情形下 ,如果勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同 ,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外 ,應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。法定情形包括 :(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的 。(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時 ,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年 且距法定退休年齡不足十年的 。(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同 ,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形 ,續(xù)訂勞動合同的。此外 ,用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的 ,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 《勞動合同法》針對存在勞動關(guān)系三方主體的特殊情形 ,除了明確勞務(wù)派遣單位應(yīng)當承擔用人單位義務(wù)外 ,還規(guī)定了用工單位應(yīng)當履行的 義務(wù)。包括用工單位應(yīng)當執(zhí)行國家勞動標準 ,提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護 。告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬 。支付加班費、績效獎金 ,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇 。對在崗被派遣勞動者 進行工作崗位所必需的培訓(xùn) 。連續(xù)用工的 ,實行正常的工資調(diào)整機制 。應(yīng)當按照勞務(wù)派遣協(xié)議使用被派遣勞動者 ,不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 《勞動合同法》明確勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系。規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動 報酬和社會保險費的數(shù)額與支付 方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限 ,不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個 短期勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者 ,不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 《勞動合同法》規(guī)定用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責任。在勞務(wù)派遣用工形式的發(fā)展中 ,用工單位處于主導(dǎo)地位 ,是最大的推動力量。為了防止用工單位規(guī)避勞動保障法律 法規(guī) ,促使用工單位只有在真正符合社會化分工需要時才采用勞務(wù)派遣形式用工 ,并且與規(guī)范的勞務(wù)派遣單位 合作、督促勞務(wù)派遣單位依法履行義務(wù) ,《勞動合同 法》規(guī)定 ,在被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時 ,用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶賠償責任。 《勞動合同法》增加規(guī)定勞動合同因下列情形而終止時 ,用人單位也應(yīng)當依法支付經(jīng)濟補償 :(1)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同 ,勞動者不同意續(xù) 訂的情況外 ,固定期限勞動合同期滿終止的 。(2)因用人單位被依法宣告破產(chǎn) ,或者用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散 ,而終止勞動合同的。根據(jù)《勞動法》規(guī)定 ,用 人單位在解除勞動合同時 ,一般需要支付經(jīng)濟補償金 ,而在終止勞動合同時 ,一般不需要支付經(jīng)濟補償金。用人單位訂立短期勞動合同并終止與訂立長期勞動合同并解除相比 ,可以減少解雇成本。增加規(guī)定固定期限勞動合同期滿終止也應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金 ,可以消除用人單位減少解雇成本的動機 ,以經(jīng)濟手段引導(dǎo)用人單位與勞動者訂立長期或者無固定期限勞動合同。 勞動合同約定的違約金 ,指的是勞動合同中約定的在用人單位或者勞動者違反了勞動合同中其他有關(guān)約定時 ,應(yīng)當向?qū)Ψ街Ц兜馁r償金。根據(jù)《勞動法》規(guī)定 ,用人單位與勞 動者可以在不違法的前提下自由約定違約責任。一些用人單位借此與勞動者約定在勞動者單方解除勞動合同時必須支付明顯過高的違約金 ,從而實際上剝奪了勞動者依法解除勞動合同權(quán)、自主擇業(yè)權(quán)。為了防止用人單位濫用違約金條款 ,保護勞動者的自主擇業(yè)權(quán) ,《勞動合同法》規(guī)定 ,只有在兩種情形下 ,用人單位可以約定由勞動者承擔違約金 :一是在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金 ,二是在競業(yè)限制約定中約定違約金。除以上兩種情形外 ,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金 ,或者以賠償金、違約賠償金、違約責任金等其他名義約定由勞動者承擔違約責任。對于 約定由用人單位承擔的違約金 ,《勞動合同法》沒有做出禁止性規(guī)定。 三、《勞動合同法》對用人單位的影響及對策 (一 )連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同問題 《勞動合同法》第十四條規(guī)定 ,連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同 ,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形 ,續(xù)訂勞動合同的 ,勞動者有權(quán)要求訂立無固定期限勞動合同。對此 ,用人單位的應(yīng)對之策有四種 :第一種是兩個勞動合同中間停止一段時間后 ,然后再重新聘用這樣就不構(gòu)成“連續(xù)”。這種做法存在的問題是 ,在停止聘用期間必須依法辦理勞動合同關(guān)系終止 手續(xù)和重新聘用的用工手續(xù) ,手續(xù)比較麻煩。第二種是設(shè)立兩家公司輪流交叉簽訂勞動合同 ,這樣就不會與同一家用人單位連續(xù)訂立兩個勞動合同。這種做法存在的問題是 ,對于小型企業(yè)來講可能可行 ,但是對于大型企業(yè)來講兩家企業(yè)的成本太高 ,不可行。第三種是簽訂一次固定期限合同后第二次改為以完成一定工作任務(wù)為期限的合同 ,這樣就不符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的前提要件。這種做法存在的問題是 ,有的工作崗位并不適合以完成工作任務(wù)來界定合同期限 ,比如清潔工、打字員等。而且 ,前述三種做法存在共同的問 題是 ,實際上每次勞動合同終止之時用人單位仍然必須支付經(jīng)濟補償金 ,負擔并未減輕。第四種是在勞動合同期限屆滿之前 ,通過簽訂補充協(xié)議的方式對原勞動合同中的勞動合同期限進行修改。在法律上 ,補充協(xié)議并不構(gòu)成獨立的合同 ,而是原合同關(guān)系的組成部分 ,因此不能視為連續(xù)訂立了兩個合同。用人單位如果以此方式不斷變更勞動合同期限 ,將永遠不會出現(xiàn)第二份勞動合同 ,由此產(chǎn)生的無固定期限的風險也就不會變成現(xiàn)實 ,而且這樣做的成本將是最低廉的。雖有以合法形式掩蓋非法目的的嫌疑 ,但是目前的勞動法律法規(guī)似乎無法對其進行有效的約束。 (二 )招 聘管理 用人單位在招聘管理中必須注意前次雇傭關(guān)系離職情況和離職后義務(wù) ,因為按照《勞動法》規(guī)定 ,如果雇傭尚未與原單位解除勞動合同的員工給原單位造成損失的 ,新的用人單位必須承擔連帶賠償責任。對于已經(jīng)與原單位終止了勞動關(guān)系的 ,由于員工在離職后可能受到競業(yè)禁止義務(wù)限制 ,因此 ,用人單位必須對所招聘員工前次雇傭關(guān)系離職情況和離職后義務(wù)進行審慎審查 ,以免使自己拖進官司中去。具體的措施 ,除了查看員工前一勞動關(guān)系的解除或者終止證明之外 ,也可以通過社保繳交