【文章內(nèi)容簡介】 見[3]。二、大陸法系中證人證言的概念德國證據(jù)法學(xué)界對證人證言一般理解為“感知案件事實的第三人，就其感知[4]的事實向法庭所作的陳述”，這一觀點亦體現(xiàn)于立法；日本證據(jù)法學(xué)界認為證人證言是“訴訟的第三者根據(jù)自己的經(jīng)歷向法院敘述自己所知道的事實”[5]。據(jù)此，我們可以看出，較之英美法系寬泛的證人和證人證言概念，大陸法系的的證人和證人證言概念是很狹窄的。在證人證言的陳述主體方面，證人限于訴訟關(guān)系人之外的第三人；在證人證言的外延方面，證人證言限于訴訟關(guān)系以外的第三人提供的證言。但在證人證言的內(nèi)容上，一方面要求證人根據(jù)自己親身感驗的案件 [1] Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2] [3] [M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：197美國證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域的Rolando Carmen教授認為證人證言就是“[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013:165誓所提供的口頭證據(jù)”。[4][5] [日]，劉迪、張凌、穆津譯，北京：法律出版社,2000：230 1事實提供證言，一方面又一般允許證人根據(jù)自己感驗的事實作一些必要的分析、判斷或推測，不如英美法系嚴格。三、我國刑事訴訟中證人證言的概念根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下簡稱為《刑事訴訟法》）第四十八條規(guī)定了我國刑事訴訟中的八種法定證據(jù)形式，其中第三項即“證人證言”。但我國《刑事訴訟法》未對“證人證言”做出具體定義。不同于關(guān)于證據(jù)概念的爭論，我國學(xué)界對證人證言的理解是較為一致的。譬如樊崇義認為：“證人證言是指知道案件真實情況的人，向辦案人員所做的有關(guān)案件部分或全部事實的[6]陳述”；何家弘認為：“證人證言是指證人就自己所知道的案件事實情況向司法機關(guān)所作的陳訴”[7]?？梢姡叩挠^點大同小異。但這些定義過于宏觀，以下我們將通過與前述的英美法系和大陸法系的證人證言概念與特點的對比進一步闡釋我國刑事訴訟中證人證言的內(nèi)涵、外延與特點。（一）我國刑事訴訟中的證人證言可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。在我國，證人既可以以口頭敘述的方式向司法機關(guān)提供證人證言，也可以以書面陳述的方式向司法機關(guān)提供證人證言，這區(qū)別于英美法系中證人證言必須以口頭方式陳述的要求。值得注意的是，書面形式的證人證言不屬于書證。形式邏輯要求各子項之間沒有共同分子，各子項不相容，呈全異關(guān)系；母項的每一個分子都屬于某個子項，各子項窮盡母項；同一劃分必須依照同一根據(jù)；同一劃分不能越級。因此，以同一內(nèi)容證明的材料不可能同時屬于八項法定證據(jù)形式中的兩項或多項[8]。當書面形式的證據(jù)以證人的陳述為內(nèi)容時，書面形式的證據(jù)應(yīng)當認定為證人證言而非書證。（二）我國刑事訴訟中的證人證言的陳述主體的資格 、鑒定人和勘驗檢查人 根據(jù)我國刑事訴訟法，訴訟當事人、鑒定人和勘驗檢查人的口頭或書面陳述分別屬于“被害人陳述”或“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”、“鑒定意見”、“勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄”。這是證人的基本特征，不了解案件情況者不得為證人。，能夠正確表達意思的人[6] 樊崇義:證據(jù)法學(xué)[M].北京：:158 [7] [8] 何家弘，[M].北京：:166 但以不同內(nèi)容證明的材料可能屬于八項法定證據(jù)形式中的兩項或多項。譬如書面形式的證據(jù)可能既是物證也是書證。當書面形式證據(jù)以其內(nèi)在屬性、外部形態(tài)、空間方位等客觀存在的特征證明案件事實的物體和痕跡證明一定案件事實時，它屬于物證；當書面形式的證據(jù)以文字、符號、圖形等方式記載的內(nèi)容來證明一定案件事實時，它屬于書證。我國《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”關(guān)于此項規(guī)定，我們應(yīng)當認識到：因為“生理上、精神上有缺陷或者年幼”所以“不能辨別是非、不能正確表達”的人不得作為證人；如果“生理上、精神上有缺陷或者年幼”并沒有造成該人“不能辨別是非、不能正確表達”，那么該人仍然可以作為證人。譬如，盲人可以提供關(guān)于耳聞證據(jù)的證言；聾啞人可以提供目睹事實的證言；間歇性精神病患者在神智正常期間可以提供證言；年幼的人可以就與其年齡相適應(yīng)的、具備了識別能力、能正確表達的事實提供證言。在我國，證據(jù)必須是自然人。單位不具備證人資格，不屬于證人的范疇。自然人代表單位提供證人時，作為證人的是單位的代表而不是單位。第二節(jié) 證人的種類一、普通證人和特殊證人根據(jù)證人的身份、職業(yè)等情況，可以把證人分為普通證人和特殊證人。特殊證人，是指因為身份或職業(yè)特殊而需要享受特殊待遇或適用特殊規(guī)定的證人，前者如國家元首或政府首腦，后者如律師、醫(yī)生、心理咨詢?nèi)藛T、神職人員等。這種分類的意義在于指導(dǎo)立法。二、健康證人和殘疾證人更具證人的身體健康狀況，可以把證人分為健康證人和殘障證人。健康證人，是指沒有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人。殘障證人，是指有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人，一般包括聾啞人、盲人、弱智人、精神病人等。值得注意的是，此處的健康與殘障是針對作證而言的，不能從一般意義上的健康與否去理解。這種分類的意義在于明確對不同證人應(yīng)當采取不同的詢問方法和手段。三、關(guān)系證人和無關(guān)證人根據(jù)證人與案件或訴訟當事人的關(guān)系，可以把證人分為關(guān)系證人和無關(guān)證人。關(guān)系證人，是指與案件有某種利害關(guān)系或者與當事人有某種親友關(guān)系的證人。無關(guān)證人，是指與案件沒有利害關(guān)系，與當事人沒有親友關(guān)系的證人。這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人證言的審查判斷。四、清白證人和污點證人更具證人本身有無罪錯或犯罪嫌疑，可以把證人分為清白證人和污點證人。清白證人，是指本身沒有罪錯也沒有違法犯罪嫌疑的證人。污點證人，是指本身有罪錯或有違法犯罪嫌疑的證人。這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人的利用和保護。五、目擊證人和傳聞證人根據(jù)證人了解事實的信息來源或途徑不同，可以把證人分為募集證人和傳聞證人。目擊證人，是指自己直接或親自感知案件事實的證人。傳聞證人，是指通過他人的陳述了解案件事實的證人。值得注意的是，目擊證人僅僅為一種代稱，不局限于“目擊”，還可以通過“耳擊”、“鼻擊”、“舌擊”、“觸擊”等。這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人證言的審查判斷。第三節(jié) 證人證言的特點一、證人證言具有較強的主觀性證人證言的形成過程包括感知、記憶和表述三個階段。在這三個階段中，首先，證人的主觀傾向會影響證言的內(nèi)容，嚴重的可能造成證人提供虛假證言；其次，證人的主觀能力會影響證言的內(nèi)容，使之信春哥某種認知誤差，包括感知誤差、記憶誤差和表述誤差。二、證人證言具有不穩(wěn)定性證人感知了特定案件事實之后，有關(guān)信號便經(jīng)過一定的分類組合，以暫時神經(jīng)聯(lián)系的方式儲存于大腦皮層的神經(jīng)元內(nèi)。隨著實踐的推移，這些感知信號會淡化、模糊甚至完全消失。在其他感知信號的干擾下，原來的信號也會發(fā)生變異。第二章 證人證言證據(jù)能力的審查評斷第一節(jié) 概述在大陸法系證據(jù)法律制度中，證據(jù)能力（Competency of Evidence），亦即“證據(jù)資格”，是指在有關(guān)人員所提出的證據(jù)材料是否能被采納的能力；而在英美證據(jù)法律制度中，證據(jù)能力問題則采用“可采性”（Admissibility of Evidence）的提法，意指“訴訟當事人或其他有關(guān)人員提交的證據(jù)符合了法律規(guī)定的資格，法官應(yīng)該在審判中采納之?！盵9] 證據(jù)能力、證據(jù)資格與可采性存在細微差別，但基本可以等同。證據(jù)資格的標準和證據(jù)的采納標準一般也可以相互替換。一般認為，證據(jù)資格的標準或證據(jù)的采納標準主要有客觀性標準、關(guān)聯(lián)性標準與合法性三項標準；對證人證言證據(jù)能力的審查評斷就是對這客觀性標準、關(guān)聯(lián)性標準與合法性三項標準的審查評斷。第二節(jié) 證人證言的客觀性標準證人證言的客觀性，是指證人證言應(yīng)該具有客觀存在的屬性，或者說，證人證言應(yīng)該是客觀存在的東西。這要求：一、證人證言的內(nèi)容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。雖然作為一種對客觀事物的主觀反映可能會出現(xiàn)錯誤或偏差，但證人證言必須基于客觀事物。純粹的主觀臆測不具有證據(jù)能力。二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現(xiàn)出來。值得注意的是，證人證言具有客觀性不代表其為純粹客觀的東西。事實上，一切證據(jù)都是人的主觀認識和客觀事物相結(jié)合的產(chǎn)物。今年來，我國證據(jù)法學(xué)界傾向于以“真實性”取代客觀性的語詞使用。這實質(zhì)上是以法律真實的證據(jù)能力要求取代客觀真實的證據(jù)能力要求。只要證明案件相關(guān)事實的證人證言在形式上或表面上是真實的，即可被采納。至于證人證言在實質(zhì)上的真實程度，則屬于證人證言證明力審查評斷的內(nèi)容。第三節(jié) 證人證言的關(guān)聯(lián)性標準證人證言的關(guān)聯(lián)性標準，又稱證人證言的相關(guān)性標準，是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯(lián)系。在證人證言的關(guān)聯(lián)性審查評斷上，要注意以下幾點：[9] 何家弘，[M].北京：:111一、證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關(guān)雖然界定關(guān)聯(lián)性是困難的，但正如美國證據(jù)學(xué)家Waltz所認為的，“有關(guān)性（是）容易識別（的）”。在審查證人證言時應(yīng)注意證人證言是否與案件事實或其他爭議事實有關(guān)。如果無關(guān)，那么該證人證言便不具有關(guān)聯(lián)性，因而不具有證據(jù)能力。二、證人證言對證明案件事實或解決案件中的爭議問題是否具有實質(zhì)性意義 但對證人證言的審查評斷不能局限于一般意義上的“有關(guān)”，但同時也不同于哲學(xué)意義上寬泛的聯(lián)系標準，在證人證言證據(jù)能力審查評斷上，關(guān)聯(lián)性標準要求每一個具體的證據(jù)必須對證明案件事實具有實質(zhì)性意義或每一個具體的證據(jù)的使用必須對證明案件事實或者其他爭議事實有確實的幫助。三、證人證言與與案件事實或其他爭議事實的關(guān)聯(lián)須達到一定程度或水平證人證言與案件事實的關(guān)聯(lián)性有大有小，有強有弱，而司法證明活動受到諸多因素限制。一方面，一定時期的司法資源總是一定的，有限的時間和人力決定對證人證言的審查評斷不可能無限期無范圍的進行；一方面，關(guān)聯(lián)過弱的證人證言可能造成對司法證明的不必要干擾或混亂。因此關(guān)聯(lián)性要求證人證言與案件事實或其他爭議事實的關(guān)聯(lián)必須達到一定程度或水平。第四節(jié) 證人證言的合法性標準證據(jù)的合法性是我國當前證據(jù)法學(xué)界最富于爭議的問題之一。一派學(xué)者認為證據(jù)必須具有合法性或合法性是證據(jù)的基本特征；另一派學(xué)者則認為證據(jù)不必具有合法性或合法性并非證據(jù)的基本特征。我們認為，這是混淆了證據(jù)的概念與證據(jù)的證明能力所造成的。我國《刑事訴訟法》第四十八條第一款規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)?！敝劣诤戏ㄅc否，在所不問。證據(jù)可能不具有合法性，但這只是證據(jù)能力的審查評斷標準，只代表其不能被采納，不代表其本身并非證據(jù)。合法性標準要求：一、證人證言的主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定（一）證人證言的收集主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定 我國《刑事訴訟法》第四十一條規(guī)定，“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！?、檢察人員、偵查人員依法可以成為證人證言的收集主體 我國《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！保ǘ┳C人證言的陳述主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定 、檢察人員、偵查人員 我國《刑事訴訟法》第二十八條第一款規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避”，第二十八條第三項則是“擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的”。、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人我國《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！倍⒆C人證言的程序必須符合有關(guān)法律的規(guī)定、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實我國《刑事訴訟法》第五十九條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當依法處理?！蔽覈缎淌略V訟法》第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當出庭作證?！蔽覈缎淌略V訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！?我國《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：“公訴人、辯護人應(yīng)當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當當庭宣讀。審判人員應(yīng)當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見?！蔽覈缎淌略V訟法》第二百零一條第二款規(guī)定：“法庭筆錄中的證人證言部分，應(yīng)當當庭宣讀或者交給證人閱讀。證人在承認沒有錯誤后，應(yīng)當簽名或者蓋章?！蔽覈缎淌略V訟法》第二百七十條規(guī)定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。到場的