【正文】 的規(guī)定》）第一條：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！比⒆C人證言的來源必須符合有關(guān)法律的規(guī)定我國《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！薄皩徟形闯赡耆诵淌掳讣闯赡瓯桓嫒俗詈箨愂龊?，其法定代理人可以進(jìn)行補(bǔ)充陳述。訊問筆錄、法庭筆錄應(yīng)當(dāng)交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。”我國《刑事訴訟法》第二百七十條規(guī)定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。”我國《刑事訴訟法》第二百零一條第二款規(guī)定：“法庭筆錄中的證人證言部分，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀或者交給證人閱讀?！?我國《刑事訴訟法》第一百九十條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。”我國《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依法處理。、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人我國《刑事訴訟法》第六十條第二款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！?、檢察人員、偵查人員依法可以成為證人證言的收集主體 我國《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。合法性標(biāo)準(zhǔn)要求：一、證人證言的主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定（一）證人證言的收集主體必須符合有關(guān)法律的規(guī)定 我國《刑事訴訟法》第四十一條規(guī)定，“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證?！敝劣诤戏ㄅc否，在所不問。我們認(rèn)為，這是混淆了證據(jù)的概念與證據(jù)的證明能力所造成的。第四節(jié) 證人證言的合法性標(biāo)準(zhǔn)證據(jù)的合法性是我國當(dāng)前證據(jù)法學(xué)界最富于爭議的問題之一。一方面，一定時(shí)期的司法資源總是一定的，有限的時(shí)間和人力決定對證人證言的審查評斷不可能無限期無范圍的進(jìn)行；一方面，關(guān)聯(lián)過弱的證人證言可能造成對司法證明的不必要干擾或混亂。二、證人證言對證明案件事實(shí)或解決案件中的爭議問題是否具有實(shí)質(zhì)性意義 但對證人證言的審查評斷不能局限于一般意義上的“有關(guān)”，但同時(shí)也不同于哲學(xué)意義上寬泛的聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)，在證人證言證據(jù)能力審查評斷上，關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)要求每一個(gè)具體的證據(jù)必須對證明案件事實(shí)具有實(shí)質(zhì)性意義或每一個(gè)具體的證據(jù)的使用必須對證明案件事實(shí)或者其他爭議事實(shí)有確實(shí)的幫助。在審查證人證言時(shí)應(yīng)注意證人證言是否與案件事實(shí)或其他爭議事實(shí)有關(guān)。第三節(jié) 證人證言的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)證人證言的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，又稱證人證言的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)，是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實(shí)或其他爭議事實(shí)具有一定的聯(lián)系。只要證明案件相關(guān)事實(shí)的證人證言在形式上或表面上是真實(shí)的，即可被采納。今年來，我國證據(jù)法學(xué)界傾向于以“真實(shí)性”取代客觀性的語詞使用。值得注意的是，證人證言具有客觀性不代表其為純粹客觀的東西。純粹的主觀臆測不具有證據(jù)能力。這要求：一、證人證言的內(nèi)容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。一般認(rèn)為，證據(jù)資格的標(biāo)準(zhǔn)或證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)主要有客觀性標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)與合法性三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)；對證人證言證據(jù)能力的審查評斷就是對這客觀性標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)與合法性三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的審查評斷?！盵9] 證據(jù)能力、證據(jù)資格與可采性存在細(xì)微差別，但基本可以等同。在其他感知信號的干擾下，原來的信號也會(huì)發(fā)生變異。二、證人證言具有不穩(wěn)定性證人感知了特定案件事實(shí)之后，有關(guān)信號便經(jīng)過一定的分類組合，以暫時(shí)神經(jīng)聯(lián)系的方式儲(chǔ)存于大腦皮層的神經(jīng)元內(nèi)。第三節(jié) 證人證言的特點(diǎn)一、證人證言具有較強(qiáng)的主觀性證人證言的形成過程包括感知、記憶和表述三個(gè)階段。值得注意的是，目擊證人僅僅為一種代稱，不局限于“目擊”，還可以通過“耳擊”、“鼻擊”、“舌擊”、“觸擊”等。目擊證人，是指自己直接或親自感知案件事實(shí)的證人。這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人的利用和保護(hù)。清白證人，是指本身沒有罪錯(cuò)也沒有違法犯罪嫌疑的證人。這種分類的意義在于有助于司法人員對不同證人證言的審查判斷。關(guān)系證人，是指與案件有某種利害關(guān)系或者與當(dāng)事人有某種親友關(guān)系的證人。這種分類的意義在于明確對不同證人應(yīng)當(dāng)采取不同的詢問方法和手段。殘障證人，是指有影響其正常作證的心理、生理缺陷或疾患的證人，一般包括聾啞人、盲人、弱智人、精神病人等。二、健康證人和殘疾證人更具證人的身體健康狀況，可以把證人分為健康證人和殘障證人。特殊證人，是指因?yàn)樯矸莼蚵殬I(yè)特殊而需要享受特殊待遇或適用特殊規(guī)定的證人，前者如國家元首或政府首腦，后者如律師、醫(yī)生、心理咨詢?nèi)藛T、神職人員等。自然人代表單位提供證人時(shí)，作為證人的是單位的代表而不是單位。在我國，證據(jù)必須是自然人?！标P(guān)于此項(xiàng)規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到：因?yàn)椤吧砩?、精神上有缺陷或者年幼”所以“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”的人不得作為證人；如果“生理上、精神上有缺陷或者年幼”并沒有造成該人“不能辨別是非、不能正確表達(dá)”，那么該人仍然可以作為證人。當(dāng)書面形式證據(jù)以其內(nèi)在屬性、外部形態(tài)、空間方位等客觀存在的特征證明案件事實(shí)的物體和痕跡證明一定案件事實(shí)時(shí)，它屬于物證；當(dāng)書面形式的證據(jù)以文字、符號、圖形等方式記載的內(nèi)容來證明一定案件事實(shí)時(shí)，它屬于書證。能夠正確表達(dá)意思的人[6] 樊崇義:證據(jù)法學(xué)[M].北京：:158 [7] [8] 何家弘，[M].北京：:166 但以不同內(nèi)容證明的材料可能屬于八項(xiàng)法定證據(jù)形式中的兩項(xiàng)或多項(xiàng)。（二）我國刑事訴訟中的證人證言的陳述主體的資格 、鑒定人和勘驗(yàn)檢查人 根據(jù)我國刑事訴訟法，訴訟當(dāng)事人、鑒定人和勘驗(yàn)檢查人的口頭或書面陳述分別屬于“被害人陳述”或“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”、“鑒定意見”、“勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄”。因此，以同一內(nèi)容證明的材料不可能同時(shí)屬于八項(xiàng)法定證據(jù)形式中的兩項(xiàng)或多項(xiàng)[8]。值得注意的是，書面形式的證人證言不屬于書證。（一）我國刑事訴訟中的證人證言可以采取口頭形式，也可以采取書面形式?？梢?，二者的觀點(diǎn)大同小異。不同于關(guān)于證據(jù)概念的爭論，我國學(xué)界對證人證言的理解是較為一致的。三、我國刑事訴訟中證人證言的概念根據(jù)2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下簡稱為《刑事訴訟法》）第四十八條規(guī)定了我國刑事訴訟中的八種法定證據(jù)形式，其中第三項(xiàng)即“證人證言”。但在證人證言的內(nèi)容上，一方面要求證人根據(jù)自己親身感驗(yàn)的案件 [1] Local Knowledge: Further Essays In Interpretive Anthropology[M]New York:Basic Books,1985 [2] [3] [M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：197美國證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域的Rolando Carmen教授認(rèn)為證人證言就是“[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013:165誓所提供的口頭證據(jù)”。據(jù)此，我們可以看出，較之英美法系寬泛的證人和證人證言概念，大陸法系的的證人和證人證言概念是很狹窄的。據(jù)此，我們認(rèn)為在英美法系中證人證言，是指訴訟關(guān)系人之外的第三人和當(dāng)事人就自己直接了解的實(shí)質(zhì)性事實(shí)在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述和專家證人就專業(yè)知識在法庭上宣誓后以口頭方式作出的意見[3]。（一）證人證言是且必是證人在法庭上宣誓后以口頭方式作出的陳述；（二）證人證言包括當(dāng)事人證人、第三人證人和專家證人證人證言；（三）證人證言是訴訟關(guān)系人之外的第三人和當(dāng)事人敘述的自己直接了解的實(shí)質(zhì)性事實(shí)和和專家證人提供的意見[2]。一、英美法系中證人證言的概念英美法系囊括了大量的國家和地區(qū)，而這些國家和地區(qū)關(guān)于證人證言各有其立法和學(xué)理定義。與此同時(shí)，證人證言還是一種地方性知識[1]，以空間差異為轉(zhuǎn)移。...........5二、證人證言必須以一定的客觀能為人類所感知的方式表現(xiàn)出來。本文從證人證言審查評斷導(dǎo)論、證人證言證據(jù)能力的審查評斷、證人證言證明力的審查評斷的內(nèi)容、證人證言證明力的審查評斷的規(guī)則四章展開。證人證言有易變性等主要特點(diǎn)，基于主觀、客觀的原因，很容易失實(shí)。具體構(gòu)想是:在司法部下設(shè)證人保護(hù)總局，負(fù)責(zé)證人保護(hù)的國內(nèi)協(xié)調(diào)和對外協(xié)查、交涉事務(wù)，統(tǒng)一組織領(lǐng)導(dǎo)全國的證人保護(hù)工作；各省司法廳下設(shè)證人保護(hù)局，負(fù)責(zé)本轄區(qū)范圍內(nèi)證人保護(hù)工作的組織領(lǐng)導(dǎo)、指揮協(xié)調(diào)等。關(guān)于證人保護(hù)的范圍，筆者認(rèn)為不僅要保護(hù)證人及其近親屬的人身不受侵犯，而且要保護(hù)證人及其近親屬的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)以及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯。具體包括配偶、直系血親、旁系血親和姻親與證人身份或生活上有密切利害關(guān)系的其他人。因?yàn)榉秶^窄，則無法體現(xiàn)證人保護(hù)的價(jià)值；范圍過寬，則有可能導(dǎo)致司法資源的嚴(yán)重緊張。對尚不構(gòu)成犯罪的，證人有權(quán)要求公安機(jī)關(guān)對行為人予以懲罰，公安機(jī)關(guān)應(yīng)按其他有關(guān)規(guī)定予以及時(shí)處理。1998 年11 月，南非共和國國會(huì)制定的《1998 年證人保護(hù)法》公布，成為南非歷史上第一部保護(hù)證人的法律。⑤南非的證人保護(hù)制度在近年來發(fā)展很快，其立法也備受矚目。旨在為證人保護(hù)項(xiàng)目之設(shè)立與實(shí)施擬定條文，以便涉及特定詢問、調(diào)查和檢控的特定人員能夠受到相應(yīng)的保護(hù)。如澳大利亞的證人保護(hù)制度比較全面，除了有適用于全國的證人保護(hù)計(jì)劃之外，各州還有自己的證人保護(hù)法。2002 年，蘇格蘭政府發(fā)布了一份咨詢案，即《重要的聲音———幫助證人出庭作證》，對證據(jù)法中保護(hù)易受傷害和恐嚇的證人的規(guī)定進(jìn)行了全面的分析，旨在為將來的法律改革提供依據(jù)④。2002 年7 月，為了建立一個(gè)以被害人和證人為中心的刑事司法制度，英國內(nèi)務(wù)大臣、大法官、總檢察長向英國上下兩院提交了一份具有準(zhǔn)法律性質(zhì)的《司法改革白皮書》[1]。（三）英國英國證人保護(hù)制度的建立比美國要晚，1997 年英國工黨上臺(tái)執(zhí)政后，隨著對易受傷害和恐嚇證人的“新政”的實(shí)施，以及相關(guān)部門間的密切配合，證人保護(hù)制度取得了重大進(jìn)展。該法首次明確可以對不出席法庭的證人進(jìn)行錄像詢問；易受傷害的證人可以獲得指定律師的幫助；允許利用有線電視系統(tǒng)于別室對證人進(jìn)行詢問。（二）德國德國證人保護(hù)制度主要用于重大刑事案件。1975 年成立了全美被害人援助聯(lián)盟，在保障被害人和證人安全，提供法庭服務(wù)上的工作絲毫不遜色于官方機(jī)構(gòu)。1997 年證人保護(hù)費(fèi)用達(dá)到6180 萬美元，占該年度執(zhí)法局的預(yù)算費(fèi)（14224 萬美元）的43．4％，約占聯(lián)邦財(cái)政支出（14326 億美元）的0．05‰。由法警局負(fù)責(zé)保護(hù)證人的具體工作?，F(xiàn)在，美國各個(gè)州都有有關(guān)證人保護(hù)的法規(guī)，有29 個(gè)州在自己的憲法中增補(bǔ)了有關(guān)證人保護(hù)的條款。隨后，在1984 年通過《被害人法》和《證人安全改革法》，1990 年的《被害人權(quán)利和補(bǔ)償法》。美國于1970 年制定了《有組織犯罪控制法》，其中規(guī)定了“證人保護(hù)計(jì)劃”（簡稱WPP），以保護(hù)證人及其家人的安全。隨著刑事司法系統(tǒng)對受害人和證人逐漸重視，證人保護(hù)也從特殊案件的保護(hù)而走向一般案件的保護(hù)。早在1970 年的《有組織犯罪控制法》中就有“證人保護(hù)計(jì)劃”，以保護(hù)證人的安全。證人保護(hù)是一個(gè)沉重的話題，完善我國證人保護(hù)制度，是司法實(shí)踐的需要和要求，勢在必行。可以說，我國對證人保護(hù)的存在著范圍過窄、種類過少、保護(hù)的機(jī)制不健全、責(zé)任不明確等問題，有學(xué)者通過實(shí)踐研究發(fā)現(xiàn)：證人不愿做證原因之一是對證人的保護(hù)無法落實(shí)，證人普遍害怕遭到打擊報(bào)復(fù)?，F(xiàn)有證人保護(hù)制度在實(shí)踐中實(shí)施的效果也不甚理想。此外，刑法中規(guī)定的“妨害作證罪”，“打擊報(bào)復(fù)證人罪”，起保護(hù)對象僅限于證人，對證人近親屬的保護(hù)沒有規(guī)定。其次，立法中對證人及其近親屬的保護(hù)主要立足于對已實(shí)施的報(bào)復(fù)行為進(jìn)行事后懲罰，缺乏預(yù)防性保護(hù)。（三）我國立法和司法實(shí)踐中證人保護(hù)方面存在的問題基于以上規(guī)定，應(yīng)當(dāng)看到我國立法所規(guī)定的證人保護(hù)制度事很不完善的，其中《刑事訴訟法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，只是規(guī)定公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全，沒有規(guī)定任何具體可行的保護(hù)措施，在司法實(shí)踐中難以操作，特別是當(dāng)證人申請保護(hù)時(shí)，公安司法機(jī)關(guān)無法采取切實(shí)有效地手段。報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人如果不愿公開自己的姓名和報(bào)案、控告、舉報(bào)的行為，應(yīng)當(dāng)為他保守秘密”?！薄缎谭ā返?07對“妨害作證罪”的規(guī)定“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑” 司法工作人員犯前款罪的，從重處罰；第308 條對“打擊報(bào)復(fù)證人罪”的規(guī)定“對證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。我國《憲法》，《刑法》，《刑事訴訟法》，《治安管理處罰法》中都有保護(hù)證人的規(guī)定,具體如下：我國《憲法》第41 條規(guī)定：“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。許多公訴案件的失敗就是因?yàn)楸娙耸盏娇謬樆蛲{或者其他原因感到恐懼而不能提供證據(jù)”。證人的財(cái)產(chǎn)被破壞、損毀，更嚴(yán)重的是，證人遭受到身體上的傷害，他們的家庭受到威脅，某些時(shí)候，證人甚至被殺害。南非共和國司法部長DullahOmar 再國民議會(huì)上介紹《南非1998年證人保護(hù)法》時(shí)指出：“實(shí)行了嚴(yán)重犯罪的人在阻止事實(shí)真相在法庭上的揭露方面有著既得利益。證人出庭作證，必須得到國家的保護(hù)。一，我國建立證人保護(hù)制度的必要性（一）概述一直以來，我國特別情調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，