【文章內容簡介】 手段，加大或減小被告人的嫌疑，但結論中摻雜的人為因素過多，精準性不足，作為證據使用可能造成冤假錯案?！?{1}例如云南的“杜培武案”、 [1]河南“馬廷新案” [2]以及安徽“劉明河案” [3]等等，都是由于在對犯罪嫌疑人進行測謊檢驗時，由于過多地依賴、迷信測謊結論的科學性和準確性，而“誤入歧途”，根據測謊結論而收集了相關的“有罪”證據，錯誤地認定了犯罪嫌 疑人，結果釀成了冤案。這不得不令人對測謊技術產生疑惑，進而對測謊結論在刑事訴訟中到底應當如何運用而深思。 （四）測謊結論理性思考的小結 從證據能力和證明力的角度來看，現時測謊結論在我國是不能作為證據在刑事訴訟中使用的。測謊結論要作為證據，目前還存在理論上的種種疑問需要解決，實踐中也有失敗的教訓值得我們認真反思。對于測謊結論能否作為證據運用于刑事訴訟活動中，不得不“三思而后行”。但是，測謊結論作為證據也有理論上的支持和實踐中的成功經驗，一概否定測謊結論的證據意義也并不見得是明智之舉。不可否認的是目 前測謊結論在刑事訴訟偵查中的運用已經得到普遍認可，但關鍵是測謊結論是否僅限于“參考”？“參考”對刑事定罪起到什么程度的作用？測謊結論到底是否為證據？能否提交法庭？諸多問題， 理論上爭議很大，實踐中做法不一。測謊結論的運用處于一種“混沌”狀態(tài)，測謊結論在刑事訴訟中的規(guī)制問題是亟待解決的問題。 四、測謊結論之法律規(guī)制 （一）現行立法框架下不可采用測謊結論作為證據 1．不可采用測謊結論作為證據 嚴格適用有關司法解釋的明確規(guī)定，禁止測謊結論作為證據使用。1999 年最高人民檢察院在《關于 CPS 多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據使用問題的批復》中明確指出：“人民檢察院辦理案件，可以使用 CPS 多道心理測試鑒定結論幫助審查、判斷證據，但不能將CPS 多道心理測試鑒定結論作為證據使用。”這一司法解釋明確規(guī)定：（ 1）測謊結論的法律性質為辦案的參考，不允許作為證據使用。（ 2）測謊結論作為參考，主要是限于刑事偵查中。因為測謊結論不是證據，所以不能提交法庭，不能作為法官判案的參考和依據。 2．嚴厲禁止測謊之后的刑訊逼供 綜觀我國使用測謊技術而導致的一些冤案中，可以發(fā)現一點，測謊結論對于偵查機關的作用 遠遠不止是辦案的參考。“杜培武案”中， 在對其測謊之后得出的結論是杜培武在說謊，杜培武被認做重大疑犯，杜培武不愿認罪，于是偵查人員對其進行了刑訊逼供。之后，杜培武做出了有罪供述 {21}。在“劉明河案”中也存在類似情況。 測謊結論為偵查機關提供了辦案的線索，加強了辦案人員對犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的確信，為了進一步收集到證據，辦案人員往往就將犯罪嫌疑人作為了證據的來源和辦案的突破口。在不具備法定的充足的證據的情況下，基于嚴厲打擊犯罪的需要，偵查人員往往不情愿放棄偵查，而從犯罪嫌疑人口中得知案情和證據可謂是最為快 捷和有效的破案方式。因而，在司法實踐中存在這樣一種邏輯思維：認為有犯罪嫌疑→測謊→確信有犯罪嫌疑→刑訊逼供→得到證明犯罪的證據。 我國刑事訴訟法第 43 條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行 中華人民共和國刑事訴訟法 若干問題的解釋》第 61 條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取 得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據?！笨梢?，我國有關法律已經明確規(guī)定嚴禁刑訊逼供，并確立了非任意性自白的排除規(guī)則。測謊技術在為追究犯罪提供有力幫助的同時，應當嚴厲避免測謊之后的刑訊逼供，不要讓測謊結論成為刑 訊逼供的誘因或者“導火索”。具體可以從幾個方面加強規(guī)范： （ 1）強化辯方律師的權利 強化辯方律師的權利，使其能參與到測謊之中，一來可以保障測謊對象的自愿性；二來可以證明測謊過程的公開、透明和合法。可以說，律師的參與對控辯雙方都有利，可以有效避免違法測謊和日后對于測謊結論合 法性的爭議。同時，因為我國現行刑事訴訟法還沒有賦予辯方律師的訊問在場權，所以切實保障犯罪嫌疑人、被告人和律師的會見權和通信權就顯得尤為關鍵和重要。充分及時地與律師交流，可以有效地防止測謊之后的刑訊逼供。 （ 2）加強檢察機關的監(jiān)督 對于測謊過程中和測謊前后有威脅、恐嚇等事實嚴重侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法權利的行為，犯罪嫌疑人、被告人及其律師有權向檢察機關反映意見，有權要求檢察機關對于違法行為進行監(jiān)督和制止，切實為犯罪嫌疑人、被告人提供權利救濟的途徑。 3．嚴格適用強制措施，單憑測謊不能采取強制措施 刑事訴訟法對于強制措施的適用條件都有具體規(guī)定，有關機關在 適用時應當嚴格依法辦案，尤其是應當嚴格執(zhí)行逮捕的法定條件。刑事訴訟法第 60 條規(guī)定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”可見，進行逮捕前提條件之一必須是已經有一定的證據可以證明有犯罪事實，僅僅通過測謊得知有犯罪嫌疑而沒有確鑿的證據的情況之下，是不能適用逮捕措施的。 （二）將來立 法修改中可以規(guī)范測謊結論作為證據 1．測謊結論將來能否成為證據 對于測謊結論的爭議焦點之一就是其準確性的問題?！坝醒芯空J為測謊之準確度可高達百分之九十八，但亦有研究指出測謊之準確率并不高，只有百分之六十四?！?[4]但是，正如何家弘教授所言： 測謊結論的準確性確實不是百分之百，但我們不能因此就把測謊結論統統關在訴訟的大門之外。其實，任何一種證據都不是百分之百可靠的，都是有可能出現錯誤的。即使是筆跡鑒定、指紋鑒定、 DNA鑒定等科學證據，其結論也是有可能出現誤差的。所以我們應該客觀地認識測謊結論 的可靠性，既不能簡單否定，也不應過分抬高 {11}。 筆者認為，隨著測謊技術的進一步發(fā)展，人們對測謊結論的接受程度的提高，測謊技術最終將被規(guī)范地運用到刑事訴訟中，屆時測謊結論將具有證據資格。更有樂觀者認為將來測謊結論可以作為認定有罪之證據，“目前之測謊鑒定不適于作為認定被告有罪之證據，但或許認知神經科學再進一步發(fā)展，可能有機會透過功能性核磁共振造影由大腦反應判斷有無說謊，且讓我們拭目以待?！?{9}法律或者判例肯定或者否定測謊結論為證據，并不是一成不變的、終局性的。人們接受測謊結論的科學性和準確性，法律和判例就可以肯定測謊結論的證據資格。反之，就可以禁止測謊結論作為證據。目前的法律和先前的判例之禁止和否定并不能阻擋將來測謊結論可以作為證據使用，實踐中測謊結論的廣泛運用對法律規(guī)定和先前判例的挑戰(zhàn)和突破，從另一個方面也說明了司法走在了立法之前。立法規(guī)范司法，但是司法也可以引導立法。在對測謊結論持普遍的接受和信任之時，完全可以通過法律來允許其作為證據在刑事訴訟中使用。 2．測謊結論作為證據的法律規(guī)制 （ 1）明確規(guī)定測謊結論是鑒定結論的一種 由刑事訴訟法明確規(guī)定測謊結論作為鑒定結論的一種，不是犯罪嫌疑人、被告人或者其他證人證言等。測謊結論只是鑒定人員對犯罪嫌疑人、被告人針對測謊問題所做回答的分析和判斷，并不是測謊對 象對案件事實的直接供述或者辯解。 （ 2）以測謊對象的同意為實施測謊的前提 臺灣地區(qū)將測謊視為強制處分的行為，對強制處分規(guī)定了一定的程序要件，“必須事先告知受處分人，其于法律上并無配合或忍受之義務，甚至于擬定書面之同意表格，一來確定受處分人之真意，二來杜絕未來的爭端?！?{7}（ P． 149）也就是告知其可以拒絕測謊，測謊要經過測謊對象的同意，這樣測謊結論才合法有效。美國也將測謊對象的自愿性作為測謊結論可采性的條件。測謊要經過測謊對象的同意，一是可以保證測謊結論能夠客觀真實的反映測謊對象的想法，爭取測謊對象的積極配合；二是避免日后測謊對象主張自己是被強迫接受測謊的，其主觀意志受到抑制，進而主張測謊觸犯了不強迫自證其罪規(guī)則。 （ 3）測謊結論作為證據只能是輔助證據，不能作為認定案件事實的直接證據 臺灣學者將證據分為直接證據、間接證據和輔助證據。能夠直接證明或者排除系爭犯罪 事實的證據為直接證據，用以證明間接事實即可能據以推論直接事實之事實的證據為間接證據，用于證明輔助事實的證據為輔助證據，所謂的輔助事實是指“能夠據以推論證據之‘質 地’的事實，亦即以某證據方法之‘證明力’為對象的事實” {7}（ P． 359）。測謊結論就被視為輔助證據，“測謊一般所涉及者，為關于證據‘質地’的輔助事實，如被告否認涉案，對其實施測謊，主要在于判斷被告的否認是否可信?！?{7}（ P． 147）也就是，測謊結論不能直接作為認定測謊對象是否有罪的證據，但是可以作為審查判斷其口供是否可信的證據。 （ 4）強制測謊所得的結論適用非法證據排除規(guī)則 筆者認為可以參照非法證據排除規(guī)則制度來設計。測謊對象可以要求檢察機關或者法院排除非法所得的對其不利的測謊結論，由偵查機關或者檢察機關承擔證明其測謊是經過測謊對象自愿同意的證明責任。 （ 5）合理設定測謊鑒定的啟動程序 測謊鑒定程序的構建包括測謊鑒定的啟動主體、鑒定人員的資格審查、鑒定程序的科學設計、鑒定結論的審查判斷等。筆者認為控辯雙方都有測謊鑒定的啟動權。為了增強自己陳述的可信性，犯罪嫌疑人、被告人可以主動申請進行謊言測試。辦案機關為了辦案的需要可以主動發(fā)動測謊程序，不過偵查機關、檢察機關和法院若要對有關主體測謊需要經其同意。而犯罪嫌疑人、被告人為了提供有利于自己的 證據，或者證實自己的證言的真實性，一般是不會無理拒絕測謊的。況且，測謊對象如果拒絕測謊，可能會引起有關主體的內心懷疑，也是不利于己的。所以無論是從積極的訴訟利益保護方面還是從消極的潛在的不利懷疑來看，測謊對象是不會對有關主體的測謊動議作無理阻撓的，不會成為訴訟進程的障礙。關于決定主體，筆者建議在偵查階段，向檢察院申請，其他階段由法院決定。關于鑒定人員的資格審查、鑒定程序的科學設計、鑒定結論 的審查判斷等問題，筆者認為可適用關于司法鑒定的有關規(guī)定。 （ 6）確立測謊人員出庭作證制度 在將測謊結論作為證據之后，除了需完善進行測謊過程中的程序性規(guī)則，還需完善鑒定人出庭作證制度，以保障測謊對象的質證權。除非雙方對測謊結論無異議，否則鑒定人都應當出庭作證。未經出庭作證的鑒定結論不予采信。 五、結語 測謊結論在我國刑事訴訟中有著廣泛的應用。但其能否作為證據，在國內外理論界和實務界均存有爭論。通過域內外考察，可知在有關國家和地區(qū)中，測謊技術在偵查中的作用往往受到普遍重視，但測謊結論能否作為訴訟證據，反對和支持的態(tài)度并存?？傮w上來看，有些 國家和地區(qū)對測謊結論作為證據問題的態(tài)度呈現從“絕對否定”到“附條件肯定”的態(tài)勢。在將測謊結論作為證據對待的一些國家和地區(qū)均設置了嚴格的前提要件，以降低測謊結論錯誤的概率。 在我國目前立法框架下，雖對測謊結論作為證據問題未置可否，但由于司法解釋的關系，事實上是持否定態(tài)度 的。我們不能違背法律和司法解釋，而將測謊結論視為證據，但測謊結論不作為證據不代表不能在偵查中使用，只是應當嚴格測謊鑒定程序。筆者在分析了測謊結論作為證據在理論上和實踐上的合理性和局限性之后，認為在將來立法修改中，可以將測謊結論作為證據對待，同時對測謊的運用進行嚴格的法律規(guī)制?？偠灾瑢τ跍y謊結論，我們不應墨守陳規(guī)，而應該順應科技發(fā)展，在適當的時候，在嚴格測謊程序的基礎上，將測謊結論作為證據對待。測謊由于其技術性，一般民眾難以直接理解，就像 DNA 技術對于絕大多數人來說，只是一個概念，但其能被接受與其被制度化 有很大關系。制度建設應科學設計，以引導人們對測謊技術的正確認識，而不應囿于傳統觀念。正基于此，本文的結論是：在現有立法框架下，不可將測謊結論作為證據；在將來立法修改中，可將測謊結論作為證據。本文對測謊結論的討論未涉及測謊過程中技術層面的內容，主要限于測謊結論在刑事訴訟中作為證據的問題，旨在拋磚引玉。 （責任編輯 于賀清） 【注釋】 作者簡介：沈德詠，最高人民法院常務副院長，中國政法大學教授、博士生導師；何艷芳，中國政法大學訴訟法學專業(yè) 2020 級博士研究生。 [1]1998 年 4 月，云南省戒毒所民警杜培武 的妻子王某和另一民警王某某同時被殺，偵辦人員認為杜培武有嫌疑。辦案人員對杜培武進行測謊，最后的測謊結論是杜培武在說謊，于是杜培武被認做重大疑犯，杜培武不愿認罪，于是偵查人員對其進行了刑訊逼供。之后，杜培武做出了有罪供述，而后杜培武以故意殺人罪被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。直到 2020 年 6 月，公安機關在破獲另一起案件時，無意中抓到了該案真兇，才使杜培武沉冤昭雪，重見天日。在這個震驚全國的刑訊逼供案中，無辜者蒙冤人獄，測謊結論對造成該案的錯誤，起了一定的推波助瀾作用。參見李堅：“測謊儀‘揪’出真兇靠不住”?！稒z察日 報》 2020 年 6 月 23 日