【導讀】論能否作為訴訟證據，反對和支持的態(tài)度并存。在我國目前立法框架。同時完善相關配套制度，規(guī)范測謊結論在刑事訴訟中的運用。調查的傳統(tǒng)模式提出了越來越多的挑戰(zhàn)。技術化的事實認定手段在訴。DNA鑒定、指紋鑒定等科技手段已經為絕大多數人所接受，并在訴訟活動中用來認定案件事實。但是人們仍對一些科技化的事實。我國刑事訴訟法和民事訴訟法中。正在推動、影響著立法。2020年在全國人大會議上有代表提交了將。論如何定性以及是否修改立法等問題進行了專門報道{1}。一個富有爭議且具有研究價值的問題。取得和審查被告人口供。用于口供的收集和審查之中。限制在此范圍之內。論，目前并沒有統(tǒng)一的界定。或者認定犯罪嫌疑人，明確辦案方向的作用。關司法解釋對測謊結論的證據資格予以了明確否定。1990年，公安部科技局與中科院自動化研究所合作，成立。{1}1996年又由公安部申請“九五”國家重點科技攻關。攻關已于2020年1月通過了公安部組織的專家鑒定委員會的鑒定。

　　

【正文】 見，我國臺灣地區(qū)司法實踐中對測謊結論的態(tài)度并非固守否定一端，而是在科技高速發(fā)展的過程中，注意與時俱進，采取比較謹慎的采信態(tài)度對待測謊結論。這個過程中，再不斷完善測謊結論作為證據的要件。這種對待測謊結論的方式和態(tài)度是值得我們借鑒的。 在美國對于測謊結論的爭議也頗為激烈。法院最初并不贊成甚至排斥測謊技術作為科技證據的可采性?！霸S多法院認為，早期的裁決似乎確立了這樣一個規(guī)則：即不管測謊技術是否改進，測謊結果都不可采納。 ” {10}（ P． 412）但是隨著人們對科技證據的普遍接受要求的逐步降低，“許多法院已經愿意開始考慮最常使用的測謊檢驗的證據性價值” {10}（ P． 411），在司法事務中也廣泛運用測謊技術作為偵查手段。“美國的聯邦法院和 36 個州的法院都通過判例肯定了測謊 結論的可采性。雖然各法院的判決原則和理由并不盡同，但是一般都把自愿性作為采納測謊結論的基本標準。換言之，只有在有證據證明被測人自愿接受測謊的情況下，測謊結論才可以被采納為證據?！?{11}可見，在美國對測謊結論經歷了從排斥到逐步認可再到肯定其證據資格的過程。 德國以其秉持的一貫的刑事訴訟立法和司法理念，反對在刑事訴訟中使用測謊結論。德國刑事訴訟法典第 136 條規(guī)定了禁止訊問的方法： 1．對被指控人決定和確認自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服用藥物折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。只允許在刑事訴訟法準許的范圍內實施強制。禁止以刑事訴訟法的不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。 2．有損被告人記憶力、理解力的措施，禁止使用。以測謊技術來獲得受測者尤其是被指控人的陳述，被認為是違背其自由意愿的，即使他本人同意也必須堅決適用以上禁止規(guī)定。 “德國實務原則禁止對被告進行任何型態(tài)的測謊，主要理由在于測謊不可避免地影響被告‘意思決定及意思活動的自由’，因為測謊的原理，正是借由受測人不可支配、無法控制的生理反應來探知其可能不欲人知的訊息，德國判例認為此舉侵害人格自由?！?{7}（ P． 147）但在德國，也不乏有測謊技術的積極支持者，認為其至少可以在偵查階段作為證據線索來使用。 測謊結論在日本訴訟中似乎并沒有遭遇“寒流”?！叭毡九欣赋?， 測謊器檢查結果有證據能力的情況包括：第一，根據檢查者的技術、經驗、檢查器具的性能所檢查的結果值得信賴；第二，準確、忠實地記載檢查的經過和結果的，有證據能力?！?{12}（ P． 239）也就是說，如果測謊結論具有相當的準確性，日本學者和實務者是很樂意接受其為證據的，并將其作為鑒定結論的一種。日本法律界所關注的焦點是其“準確性”如何保障，即在什么情況下作出的測謊結論才可以在法律上被認為是準確的。日本判例 73（最決定昭 43 2 8）認為必須要遵循至少以下的程序要件：“檢查方面的條件（為了正確的進行檢查，應當確認檢查者是否掌握了必要的知識和技術）；被檢查者方面的條件（被檢查者是否在理解檢查意義的基礎上自愿地表示同意、身心狀態(tài)是否適合檢查）、檢查的方法（質詢問題表的制作是否適當、檢查的順序是否有錯誤）?！?{13}（ P． 117）可見，在日本對于測謊結論肯定其證據資格，以其具有準確性為前提和必備條件。為了保障測謊結論的準確性，必須充分考量直接影響測謊結論準確性的各種關鍵因素，也足見日本學者和實務者對測謊結論作為證據的使用，也是“誠惶誠恐”的 。 從上文的粗略考察可以看出： 第一，除德國外，測謊技術在刑事偵查中作用受到普遍重視。測謊技術在發(fā)現證據、查獲犯罪嫌疑人等方面的積極作用，受到人們的普遍認同。無論各國立法上是否確認測謊結論為證據，司法實踐中測 謊技術已經廣泛運用。 第二，對于測謊結論能否作為訴訟證據，反對和支持的態(tài)度并存。既有反對者例如德國，也有支持者如美國和日本。具體到一國之內往往也是支持和反對并立，例如美國既有肯定測謊結論證據資格的判例，也有否定的判例。 第三，對測謊結論的態(tài)度總體上呈現從“絕對否定 ”到“附條件肯定”的趨勢。有關國家和地區(qū)對于測謊結論從不認同到附條件認同的趨勢是伴隨著測謊技術的發(fā)展而形成的。其中我國臺灣地區(qū)對測謊結論的認同趨勢是最為典型的表現。 第四，有關國家和地區(qū)賦予測謊結論以證據能力均設置了嚴格的前提要件。概括起來，主要有：（ 1）應事先告知受測者在法律上無接受測謊的義務；（ 2）要嚴格遵循科學的測謊程序，并應向受測者說明測謊機器操作之原理及檢測進行的程序、目的、用途、效果；（ 3）征得受測者真摯的同意，以獲得受測者的同意為測謊之前提，受測者要自愿進行測謊而不是被強迫的，測謊人 員在進行測謊之前，要爭取受測者的積極配合；（ 4）在測謊過程中，不能以強制或誘導方式提出問題或要求回答。 三、測謊結論之理性思考 （一）測謊結論能否作為證據 ——以證據能力和證明力為視角 探討測謊結論能否作為證據使用，不得不論及證據的證據能力和證明力的問題。證據能力和證明力是證據的兩個基本屬性，一項證據資料要成為證據必須要具有證據能力和證明力。 1．證據的證據能力和證明力 “證據能力是指一定的資料能成為證明待證事實是否存在的證據的法律上的資格?！?{14}（ P． 91）無此資格即不能成為證據，而無論其與待證事實有什么程度的關聯。關聯性是證據能力的先決條件?！白C據能力之有無是以證據自身的關聯性與某些證據價值和實務上的政策為基礎的” {15}（ P． 9）。因此對于證據能力的限制規(guī)則主要基于兩點，一是證據資料自身的證據價值，二是外部司法政策。第一項規(guī)則包括：排除法則、優(yōu)先法則、分析法則、預防法則、數量法則 {16}（ P． 333—334）。基于外部政策的排除規(guī)則，與證據的關聯性無關，即使是對證明待證事實具有證明價值，也要為維護特定的政策作出犧牲。在這種情況下，查明事實真相是讓位于某 種特定的政策的，例如人權保障、某些特權、程序的公正等等。這些規(guī)則以非法證據排除規(guī)則、非任意性自白排除規(guī)則等為代表。 證明力，也有稱證據力，“系證據資料得以為證明之價值。詳言之，即審理事實之人對于外部原因之證據，所發(fā)生內部意識作用之力量；亦即依證據事實對于待證事實所置信其真?zhèn)未娣裰α炕虺潭??！?{17}（ P． 464）可見，相對于證據能力而言，證明力是對證據資料的第二次篩選。 2．證據能力和證明力之關系 證據能力是證據的根基，沒有證據能力無從談起證明力的問題。先有證據能力的具備后有證明力的判斷，二者是前后依存的關系。對不具備證據能力的證據進行判斷是毫無價值可言的。但是，證明力通過關聯性對于證據能力也有一定的“反作用”，“證據容許性之各種法則，除因其他外部之政策而發(fā)生者外，跡其淵源，甚多由于防止不可信之危險。換言之，即原由證據力之問題而轉為證據能力之限制?！眥17}（ P． 467）即在證據的證明力較小之時，可以直接否定其證據能力。 3．從證據能力和證明力的視角看測謊結論 從證據能力和證明力的角度來看，如果法律否定測謊結論的證據資格，那么測謊結論在訴訟中就不能作為證據使用。無證據能力根本無從考慮其證明力，“皮之不存，毛將焉附”。既然我國的刑事訴訟法 沒有肯定測謊結論的證據資格，而有關司法解釋對測謊結論的證據資格進行了明確的否定，那么測謊結論在刑事訴訟中的運用就應當僅限于輔助性的材料，而不具有證據能力和證明力。證據能力問題是個法律問題，而證明力的問題是個事實問題。但是從純粹的自然意義的證明價值的角度來看，測謊結論無疑是與案件事實有關聯的。之所以禁止其證據能力，主要是證據能力限制規(guī) 則中的第一種情況即證據資料自身證據價值的原因，即認為測謊結論的證明力較小或者可能帶來的負面影響大大超過其證明價值。 但是如上所述，證明力對證據能力也有一定的影響，證據的證明力較小之時，可以直接否定其證據能力。那么在測謊結論的證明力得到普遍提高或者其可能帶來的負面影響大大降低之時，是否會考慮賦予測謊結論之證據資格？此亦應當是我們需要考慮的問題。 （二）測謊結論作為證據在理論上的“動力”和“瓶頸” 1．理論上的“動力” （ 1）測謊結論作為證據使用，能夠準確地反映待證事實 測謊技術猶如 DNA 鑒定、指紋鑒定等一樣，所得出的結論是可以作為證據的一種 ——鑒定結論的形式，在訴訟活動中合法運用的?！皽y 謊檢查者宣稱，只要得到適當的控制，它是測謊的一種高度有效的方法，并且，他們用 92％、 99％，甚至 100％這樣的數字來表述其精確性?！?{10}（ P． 411）但是，筆者認為以 100％的精確來界定測謊結論是讓人難以信服的，畢竟測謊技術針對的是人的內心的真實感受和真實想法，而“人心”是“難測的”。能把人的內心世界以一種科學的數據或者其他形式表現出來，是很難以想象的?；蛟S遙遠的未來，人類可 以實現這點。但是起碼現在以至于將來的很長一段時間內是很難達到的。盡管如此，并不就此否認測謊結論是具有相當的準確性的，不能百分之百準確并不意味著測謊結論就不能做為證據使用。因為“測謊對象是人的內心，欲達 100％準確度實不可能，況且其他的證據也未必比測謊高，故應用科學技術在符合一定條件下的測謊，可肯定其有一定價值” {18}。 （ 2）測謊結論作為證據可以促進發(fā)現真相和程序正義的統(tǒng)一 測謊結論作為證據可以有效地確定犯罪嫌疑人，及時發(fā)現辦案線索，有利于事實真相的查明。同時，建立在規(guī)范、完善的測謊程 序之上的測謊，也實現了在程序正義的基礎上對事實真相的發(fā)現。 （ 3）測謊結論作為證據可以促進懲罰犯罪和保障人權的統(tǒng)一 在刑事偵查中，如果犯罪嫌疑人否認犯罪，尤其是在涉嫌人員較 多之時，通過測謊揭露涉嫌人員的本質，可以避免被涉嫌人員的謊言所迷惑，能夠有力地縮小偵查范圍，及時發(fā)現和確定犯罪嫌疑人，明確偵查的重點和方向，贏得偵查時間，及時采取偵查措施和收集證據，有力地懲罰犯罪。同時，測謊結論作為科技證據有其先進性，可避免個人判斷存在的主觀臆斷，有利于犯罪嫌疑人的人權保障。利用專業(yè)知識，由專業(yè)人員， 利用專門設備，遵循特定程序，所做的針對性的測驗，所得出的結論具有很高的客觀性和科學性。鑒定人員不得違背職業(yè)行為規(guī)范任意測驗，測謊結論提交辦案人員之后，辦案人員應依法對其客觀性、關聯性和合法性進行審查，而不得無理拒絕測謊結論?！坝邪逵醒邸钡臏y謊結論，比起辦案人員內心揣摩、猜測有關主體是否說謊，更符合“看得見的正義”的要求。 （ 4）測謊結論作為證據可以有效提高訴訟效率和司法權威 公安司法機關在對犯罪嫌疑人測謊之后，就會對其口供的真?zhèn)涡闹杏袛?，不會輕易被犯罪嫌疑人的翻供所迷惑和困擾。此外，在告知犯罪嫌疑人測謊結論之后，對其心理也有一定的威懾作用，使其心有余悸，不敢信口雌黃。因此，測謊結論不僅有利于事實真相的查明，而且有利于避免犯罪嫌疑人反復口供，進而有利于提高訴訟效率，從而提高司法權威，并實現公正高效權威的統(tǒng)一。 2．理論上的“瓶頸” （ 1）測謊結論能否達到人們所能普遍接受的相當高的準確性 測謊技術針對的是活體的復雜內心活動，已如前文所述，要準確揭示測謊對象的內心世界絕非易事?！皽y謊之準確度未能如其他科學鑒定一般接近百分之百準確，主要差別在測謊系檢測活體，不易為現代科技方法控制；而其他科學鑒定，如 DNA 比對、筆跡鑒定等，重在檢測實體物，易被現代科學方法有效掌控?！?{18}雖然世界上有些國家的有些學者宣稱測謊結論已能達到 90％之上的準確度，但這似乎還并沒有達到人們可普遍認可和接受的程度。更有學者直接質疑能否用百分比來表述測謊結論的準確性： “這些關于‘精確性’的百分比是對有效性的不適當 的度量標準。對于試圖確定假陽性 ——即是說當某人確實在說實話的時候反而被認為是在撒謊 ——的比率的問題，也是有爭議的。一些作者聲稱，這些錯誤很少出現，但也有研究和分析表明，假陽性的比率可能超過35％?！薄叭绻诜ㄍド蠌V泛運用測謊儀，那么，恐怕會引起假陰性的比率 ——即是說當嫌疑人在撒謊的時候，卻認為他在說實話 ——上升到無法忍受的程度?！?{10}（ P． 412） 也就說，目前的測謊技術還并不能完全識別和避免這樣一種“陰差陽錯”的狀況的出現：實話實說者被認為是說謊者，而撒彌天大謊 者，卻被認為是實話實說者。這種 狀況一旦出現，將徹底顛覆測謊結論的準確性。 （ 2）測謊結論是否經得起反復驗證 不僅人的內心世界難以捉摸，而且測謊結論是否猶如其他科學鑒定一樣能經得起反復的驗證，也是擺在人們面前的一大難題。指紋鑒定、血型鑒定等，在反復鑒定的情況下都可以得出相同的結果，也就是鑒定結論具有惟一性。例如血型鑒定，不可能針對同一檢測對象，第一次檢測出是 A 血型，第二次又是 B 血型，第三次是 O 血型。正因為其他科學鑒定的鑒定結論能夠保障具有惟一性，所以那些科學鑒定才具有很高的準確性和科學性，才被人們所接受、認可甚至推崇。而測謊鑒定在這方面具有致命的弱點，其“再現性”往往無法保障。測謊對象生理上的變