【文章內容簡介】 這一問題上，筆者認為必須強調《勞動合同法》的社會法性質。而且對于社會法的理解，不能只是將其看成是兼有公法和私法的特定法域，而應該看成是公法對于私法進行校正后的法域。在勞動合同法中，私法的契約自由原則是存在的，但這種自由已經足在公法限制下的自由。應該說，勞動法作為社會法，首先是在《勞動合同法》中體現(xiàn)的。因此，作為勞動法律體系構成的《勞動合同法》，與作為民法構成的《合同法》，分屬于兩個性質不同的法域?！秳趧雍贤ā妨⒎ǖ闹苯右罁?，應該是《勞動法》而不應該是《合同法》。從法制史的角度來看，勞動合同關系作為雇傭關系的法律調整，經歷了一個從民法到社會法的歷史轉變。在羅馬法中雇傭關系的兩方主體是被作為完全的平等主體對待的。當然，這種雇傭關系是不包括奴隸主與奴隸之間的雇傭關系，而僅限于平等市民間。1804年的《法國民法典》從體例到內容都沿襲了羅馬法，雇傭關系仍被當作民事契約的一種。雇傭關系被認為是兩個獨立人格之間就勞動和報酬之間的財產交換關系，這種交換關系受合同自由原則的規(guī)范，當事人具有充分的契約自由。但在1900年實施的《德國民法典》中，突破了羅馬法的模式，其617條至619條規(guī)定了雇主在安排組織勞動過程時，應保護勞工免于生命及健康的危險。勞動法對一方主體的強制性義務規(guī)定開始出現(xiàn)。而此后首先在德國發(fā)展起來的社會法，更是將勞動契約關系作為強調雇主義務保障雇員權力的特定的勞動法律關系。民法局限于平等主體的調整模式，顯然不能夠適應現(xiàn)代雇傭關系。從雇主與雇員之間的這種強弱失衡的社會現(xiàn)實出發(fā)，勞動合同從民法中的合同法體系中獨立出來而隸屬于勞動法，便成為一個普遍的法律現(xiàn)象。通過勞動法來強制規(guī)定雇主的義務并保護勞動者，是因為看似平等的勞動關系，實際上是以不平等為前提的?，F(xiàn)實中的勞動關系是一種形式上的財產關系和實際上的人身關系、形式上的平等關系和實際上的隸屬關系。{13}從本質上來看，從屬性是勞動關系的最主要的特征，但這是一種由形式的平等掩飾著實際的不平等。因而，對于勞動者所謂的合同自由又被學者稱為“小鳥的自由”。市場經濟是一種法制經濟，市場經濟中的勞動關系必須是法制化的勞動關系。但中國的法制道路，不同于市場經濟國家法制發(fā)展的具體路徑。如同中國在經濟關系上要重新經歷私有化和一樣，市場經濟中國法制建設的路徑，是在公法一統(tǒng)天下的背景下重新承認私法的性質和地位，并確認中國的法制建設和法律構成必須以私法為基礎來構成。但這種法律制度的發(fā)展路徑并非“公法私法化”的過程，因為私法的發(fā)展并沒有改變公法的性質和特點，而只是在法律構成和適用方面發(fā)生了變化。或者說，這只是市場經濟法律制度的“回歸”或“補課”。然而，這種不同于一般的市場經濟國家的法律制度的發(fā)展路徑，對于作為社會法的勞動法律的建設說來，則有著重大的影響。這就是由于私有制的地位飆升以及相應的私法地位的的飆升，致使在法學界和社會上，用私法的理念和原則來看待勞動關系和指導勞動立法的看法，具有廣泛的影響。這種情況也直接反映在《勞動合同法》立法當中。這就是主張將作為私法基礎構成的《合同法》的原則甚至規(guī)定直接套用到《勞動合同法》上。這種情況表表明，中國不僅需要進行私法的“補課”，而且在私法補課之后，還面臨著更艱巨的社會法的“補課”。因此，在《勞動合同法》的立法依據問題上，憲法是制定任何法律的依據，《勞動法》是《勞動合同法》的直接依據，而不是《合同法》[6]。勞動合同制度是勞動法律體系的重要組成部部分，與基本法的關系是子法與母法的關系。但是《勞動合同法》不單純是《勞動法》內容的細化，在準確執(zhí)行《勞動法》原則的前提下，它可以是前者的延伸和發(fā)展。如果過分強調和夸大母法和子法的制約關系，作為后來者的子法就很難對現(xiàn)實的社會關系加以科學和超前的假定，那么母法就失去她存在的意義了。而作為私法的《合同法》，它的有關規(guī)定在一定程度上對勞動合同制度有借鑒意義，但不能用民事合同的法律理論來代替勞動合同理論。立法依據問題除了理論上的分歧，還存在一個技術上的難點，這就是中國的《勞動法》是由人大常委會通過的，按照立法權限屬于一般法律而不是基本法。如果以勞動法作為依據，還需作出一種學理上的解釋。因為《勞動合同法》如果由人大常委會通過，其位階和法律效力與《勞動法》平行，如果由人大通過，則高于《勞動法》，這是一個很尷尬的事情。筆者認為不能僅從法律通過的機關來簡單判斷一部法律的地位，而是要考慮到當時的立法背景。當年《勞動法》的出臺是由于調整勞動關系現(xiàn)實狀況的迫切需要。在當時亟需有一部勞動法律的國際國內的背景下，原本應該由全國人民代表大會通過的《勞動法》提前由全國人民代表大會常務委員會通過。[7]由于立法程序上的這一特點，因而使得《勞動法》法律地位問題在學術界有不同的意見，[8]但根據《勞動法》的實際地位和作用，這一法律在我國的勞動法律體系中，已經具有了基本法律的地位和作用。因此，以《勞動法》作為《勞動合同法》的直接立法依據，不管是否將這一原則直接寫入法律，都是一種法理性的要求。[9]2．《勞動合同法》的立法主旨是保護勞動者《勞動合同法》的立法宗旨是保護勞動者還是保護雙方當事人，是立法過程中一直爭論的問題。這一問題的爭論，實際上是《勞動合同法》立法依據是民法還是勞動法爭論的具體化和實質化?！秳趧雍贤ǎú莅福匪蛯徃宓牡谝粭l規(guī)定：“為了調整勞動關系、規(guī)范勞動合同，維護當事人的合法權益，促進經濟社會協(xié)調發(fā)展，制定本法?！边@種表述幾乎就是《合同法》的翻版。幾經修改，在全國人大公開征求意見的《勞動合同法（草案）》中，則表述為：“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權益，促進勞動關系和諧穩(wěn)定，根據《中華人民共和國勞動法》，制定本法?！边@是與送審稿在立意上完全不同的一種表述，即《勞動合同法》是以《勞動法》為立法依據，是以保護勞動者為立法主旨，以促進勞動關系的和諧穩(wěn)定為立法目的。但這種表述方式恰恰又成為《勞動合同法（草案）》征求意見中一個爭論的焦點，即《勞動合同法》是否只保護勞動者還是應該保護勞動合同雙方當事人。如果從民法的原則出發(fā)，當然應該保護合同雙方當事人，如果從勞動法的原則出發(fā)，其立法主旨沒有疑義應該是保護勞動者。民法的立法假設是將合同雙方當事人的關系看成是兩個完全獨立的主體之間的平等關系，而勞動法的立法假設則是將勞動合同關系看成是一種形式上的平等實際上的不平等的“從屬關系”。{14}在現(xiàn)實中，《勞動合同法》所規(guī)范個別勞動關系，當事人雙方是平等主體的假設并不存在?！秳趧雍贤ā返淖饔镁驮谟谕ㄟ^勞動法律的矯正功能追求一種實質上相對平等的關系。這種校正功能的基本手段，即是通過公權力的介入，適度限制雇主的權利以保障勞動者的權利，使個別勞動關系實現(xiàn)相對的平等或平衡。從立法假設的角度來看，勞動法是將雇主設定為侵害勞動者權利、引發(fā)勞資沖突的最直接主體而來構建法律體系的。{15}因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護。如日本勞動法學家片岡舜指出的：“從法的中立性和公共性的觀點來看，法律應在勞資關系中保持不偏不倚的立場。但就勞動法的性質來說則是不可能的。勞動法產生的歷史性質，使得保障勞動者得生存，成為勞動法的規(guī)范原理。勞動法的解釋，必須從勞動法產生的基本社會背景，以及勞動法的基本的社會作用出發(fā)?！眥16}《勞動合同法》對于雇主的限制主要表現(xiàn)為，作為民事合同中的一般權利，如締結合同和解除合同，在私法中是當事人的自由，但在勞動合同法中則有許多法定的限制條件。在這里，實際上遇到了兩種權利的沖突，即雇主的財產權和勞動者的生存權的沖突。在這兩種權利發(fā)生沖突的情況下，作為社會法的一個基本理念即是生存權優(yōu)位。{17}因此，在私法的意義上，限制雇主解雇工人實際上是限制了企業(yè)自主雇傭工人的權利，這應該是一種對私權的侵害。但在勞動合同法中，“解雇限制”則是勞動合同立法的原則之一。一些雇主組織對于《勞動合同法》的這一原則明確提出反對意見：認為《勞動合同法》如果實行對企業(yè)用工“寬進嚴出”，“對企業(yè)解聘員工進行了嚴