【正文】 代表大會通過的《勞動法》提前由全國人民代表大會常務(wù)委員會通過。因此，以《勞動法》作為《勞動合同法》的直接立法依據(jù)，不管是否將這一原則直接寫入法律，都是一種法理性的要求。這一問題的爭論，實際上是《勞動合同法》立法依據(jù)是民法還是勞動法爭論的具體化和實質(zhì)化?！边@種表述幾乎就是《合同法》的翻版?！边@是與送審稿在立意上完全不同的一種表述，即《勞動合同法》是以《勞動法》為立法依據(jù)，是以保護勞動者為立法主旨，以促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定為立法目的。如果從民法的原則出發(fā)，當然應(yīng)該保護合同雙方當事人，如果從勞動法的原則出發(fā)，其立法主旨沒有疑義應(yīng)該是保護勞動者。{14}在現(xiàn)實中，《勞動合同法》所規(guī)范個別勞動關(guān)系，當事人雙方是平等主體的假設(shè)并不存在。這種校正功能的基本手段，即是通過公權(quán)力的介入，適度限制雇主的權(quán)利以保障勞動者的權(quán)利，使個別勞動關(guān)系實現(xiàn)相對的平等或平衡。{15}因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護。但就勞動法的性質(zhì)來說則是不可能的。勞動法的解釋，必須從勞動法產(chǎn)生的基本社會背景，以及勞動法的基本的社會作用出發(fā)。在這里，實際上遇到了兩種權(quán)利的沖突，即雇主的財產(chǎn)權(quán)和勞動者的生存權(quán)的沖突。{17}因此，在私法的意義上，限制雇主解雇工人實際上是限制了企業(yè)自主雇傭工人的權(quán)利，這應(yīng)該是一種對私權(quán)的侵害。一些雇主組織對于《勞動合同法》的這一原則明確提出反對意見：認為《勞動合同法》如果實行對企業(yè)用工“寬進嚴出”，“對企業(yè)解聘員工進行了嚴格限制，對企業(yè)的解聘機制造成了沖擊”。但是，企業(yè)用工問題，不僅涉及到企業(yè)的用工權(quán)，同時也涉及到勞動者的就業(yè)權(quán)。所以，企業(yè)用工的“寬進”實際上是禁止就業(yè)歧視，即勞動者就業(yè)不得有除就業(yè)能力以外的歧視或限制條件，“寬出”實際上是解雇限制，即勞動者被解雇必須有實體和程序上的限制條件。難道企業(yè)用工可以“嚴進寬出”，即企業(yè)招工非常嚴格解聘卻非常寬松？當然，企業(yè)用工的“寬進嚴出”具體應(yīng)該規(guī)定到何種程度是可以討論的，但是作為一種原則是不能否定的。一個重要的爭論就是如何處理立法功能中的追求效益和追求公平。一個法律的社會功能，取決于這一法律的立法依據(jù)和立法主旨，如果認可《勞動合同法》的立法依據(jù)是勞動法，《勞動合同法》的立法主旨是勞動者權(quán)力保護，那末，《勞動合同法》的立法功能必然要以追求社會公平為基本的側(cè)重。而立法者如何取舍，既取決于勞資雙方的對于立法的影響力，更取決于勞動合同立法所需要解決的社會問題。這個問題首先表現(xiàn)在，中國的勞工標準是過低而不是過高。而應(yīng)該將勞動標準看成一個系統(tǒng)。僅就這種個別項的比較是沒有意義的。如果將這些指標綜合起來，我國的勞動標準不僅在國際比較中屬于低水平，就是在我國的經(jīng)濟關(guān)系中和社會權(quán)利體系中，也是比較低的。比較工資時既要看工人的收入，也要看老板的利潤，“你自己掙了多少？你給了我多少？”這樣才有意義。美國在1990年工資分配占GDP的49．67%，2002年占47．9%。勞動標準的高低，不僅與經(jīng)濟發(fā)展和勞動力市場供求有關(guān)，而且也與勞資力量的對比有關(guān)。如果在這種情況下再將勞動標準降低，中國的勞工問題將會更加嚴重。與追求效益還是追求公平直接相關(guān)的，便是如何處理勞動合同法與企業(yè)人力資源管理的關(guān)系?！盵11]這里我們且不具體評論草案的相關(guān)規(guī)定，但需要說明的是《勞動合同法》與人力資源管理的理念應(yīng)該是一個什麼樣的關(guān)系。作為企業(yè)管理的重要構(gòu)成，這種管理方式對于整合企業(yè)資源、調(diào)動員工積極性、降低企業(yè)人工成本、增加企業(yè)競爭力發(fā)揮了重要的作用。但我國在80年代引進西方的人力資源管理理念和技術(shù)時，勞資關(guān)系問題尚沒有成為企業(yè)和社會的基本問題，當時僅僅將其作為一種管理技術(shù)。在目前我國的一些企業(yè)，“以人為本”僅僅是作為一種裝飾，人力資源管理成為單純管理工人追求企業(yè)效益的一種方式和工具。而且，一些所謂人力資源管理的通常做法，如招聘中的各種歧視、以“末位淘汰”為名的解聘、資方任意決定薪酬標準，都是直接違反勞動法律的相關(guān)規(guī)定的。如果擔心《勞動合同法》可能會對當前人力資源管理的模式形成沖擊，就我看來，如果能形成沖擊，恰恰是《勞動合同法》的積極意義所在，因為目前中國的人力資源管理存在著太多的弊病。4．《勞動合同法》對于勞動關(guān)系的調(diào)整必須強調(diào)公權(quán)力的介入《勞動合同法》的性質(zhì)是社會法，作為社會法的基本特征，是調(diào)整對象中的私權(quán)利是受到公權(quán)利的限制的。從理論的角度，勞動法成為一個“單獨的部門”和“私法公法化”的標志都是勞動合同。勞動合同獨立以前，這個還不是很明顯。但是，對于通過國家公權(quán)力來介入勞動力市場和勞動關(guān)系，在我國學界和社會上存在著許多的不同的聲音。{19}類似論點也出現(xiàn)在作為中國“主流經(jīng)濟學派”的新自由主義（Neo— liberalism）學術(shù)主張中，比如最低工資制度，張五常認為最低工資“是一種價格管制”，其直接的不良效果屢見經(jīng)傳，更“阻礙了合約的選擇”。在我國，由于勞動力市場不規(guī)范、勞資雙方的發(fā)育和組織程度均處在幼稚期，特別是目前還沒有一個真正能夠代表勞動者的工會，所以政府在勞動力市場和勞動關(guān)系運行中的作用必須加強。{21}從本質(zhì)上來說，《勞動合同法》是社會法，應(yīng)以社會利益作為直接的立法取向，對大量勞動者的保護是社會利益最基礎(chǔ)的東西。在《勞動合同法》的立法討論中，有人認為《勞動合同法》不應(yīng)向勞方“一邊倒”的觀點，就是基于這種不正確的認識。這種長期的和過度的不平衡，將會引發(fā)和激化勞資矛盾和勞資沖突，這種情況出現(xiàn)，不僅對于勞動者不利，對于企業(yè)的發(fā)展也不利。如果不對于這種這政策導向予以修正和完善，我們將會付出更大的社會成本。但有人認為，政府對要素市場干預(yù)過多已經(jīng)成為改革的障礙，《勞動合同法》的一些條文中關(guān)于政府規(guī)制的加強，與西方社會放松勞動力市場的管制正好相反。從現(xiàn)狀來看，中國的勞動力市場規(guī)制松，甚至可以說，中國的勞動力市場幾乎沒有規(guī)制，雖然有些規(guī)定但也不嚴格。原因是勞工太弱了，沒有形成集體的力量，沒有談判的能力。完善勞動法律救濟。但中國沒有這樣的背景。還應(yīng)該看到，政府在這個要素市場介入的程度不能一概而論。在勞動力市場上，則必須是公權(quán)利限制下的市場調(diào)整。比如下崗，政府不僅沒有站在工人的角度而且是站在企業(yè)的角度來“對待”工人，法院不受理關(guān)于集體下崗勞動爭議的訴訟等。因此，在《勞動合同法》的立法中，堅持和加強公權(quán)力對于勞動關(guān)系領(lǐng)域的介入和干預(yù)，是中國現(xiàn)實的勞動關(guān)系調(diào)整的需要，也應(yīng)該是《勞動合同法》立法所堅持的原則。社會任職中國勞動法學研究會副會長、中國法學會社會法學研究會副會長、國際勞工組織項目顧問等，研究方向為勞動關(guān)系和勞動法律。[2]此前我也持個別勞動關(guān)系具有“兩個兼容”的特點的觀點。但為我擔當助教并同時聽我講授的九州大學勞動法博士彭光華先生對此提出了疑問。[3]所謂“勞動力產(chǎn)權(quán)”理論，正足依據(jù)勞動關(guān)系具有財產(chǎn)關(guān)系的特點而提出的，但這一理論忽視了勞動過程中勞動者的身份和權(quán)利的轉(zhuǎn)化。[4]在這個意義上，我國的企業(yè)的規(guī)章制度，并不同于市場經(jīng)濟國家勞動立法中的“就業(yè)規(guī)則”。最后的結(jié)論是：這是性質(zhì)不同的兩類規(guī)則。[5]這個問題，在我國的私營企業(yè)中非常突出。這些侵害工人權(quán)利的規(guī)定，甚至侵害工人的人身自由，諸如上廁所的時間、出廠區(qū)的報告請示程序等。[6]著名民法學家王利明認為，“由于《合同法》只是規(guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動關(guān)系的勞動合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是交易關(guān)系的反映，因此不應(yīng)屬于《合同法》所稱的合同范疇。[8]這些不同的意見主要表現(xiàn)在《勞動法》是《勞動合同法》的上位法還是同位法。但在《勞動合同法》的草案中，有兩稿都將《勞動法》作為《勞動合同法》的立法依據(jù)．正式寫入文本中。認為，勞動合同法作為勞動法律的構(gòu)成是一個無須論證的常理性問題，但在中國的情況下，這似乎是一個并不簡單的問題，在某種意義上，這并不是一個法律問題，而是一個政治問題。但在立法技術(shù)上如何表述，則是一個需要討論的問題。[11]見《上海美國商會致全國人大的信》（2006年4月7日）