西方法律思想史復習(名解、簡答、論述)-資料下載頁
2025-01-01 06:32本頁面
【正文】 。在《法律概論》中，邊沁一經(jīng)提到“法律是主權者的一種命令”的命題。（3）邊沁對法律進行了詳細的分類，分為程序法和實體法；地方法和普遍法；成文法和習慣法等。（4） 試論奧斯丁法律命令說的主要內(nèi)容答：分析法學派是19世紀西方法學的一個主要的流派，邊沁是倡導者而奧斯丁是真正的奠基者1861年出版了《法理學講義》的著作。奧斯丁完善了邊沁的法律命令說。奧斯丁認為每一種法律或是規(guī)則就是一個命令。具體而言，命令首先包含了一種希望和一種惡“如果你表達或宣布了一個希望，即希望我去做或不去做某行為，而且如果你在我不順從你的希望的情況下你以一種邪惡蒞臨我處”其次，命令包含了責任、制裁、義務的含義。命令是和責任相關的術語，換言之，責任存在的地方就存在著命令。命令包括兩類：一是法律或規(guī)則另一類是偶然或是特殊的命令。命令“一般”地強制某種類的作為或是不作為，這個命令就是一個法律或規(guī)則。奧斯丁提出了“優(yōu)勢者”和“劣勢者”的概念，法律和命令來源于優(yōu)勢者而約束或強制劣勢者。在這里優(yōu)勢者是指強權者。奧斯丁承認，法律是一種命令也存在著例外。（1）立法機關對實在法的解釋。（2）廢除法律之法和免除現(xiàn)存責任之法（3）非完善的法律和非完善義務的法律。另外還有存在表面上不具有，但是實際上是命令的法律：僅僅設定權利的法律，習慣法是“法律是一種命令”的例外。奧斯丁法律的定義有兩點是十分明確的。第一，命令是奧斯丁法律定義的核心。第二，奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、主權即政治優(yōu)勢者于劣勢者的關系、由主權命令而產(chǎn)生的責任、對不服從者以刑罰的方式出現(xiàn)的法律責任之法律制裁。（5） 試論述歷史法學派的主要觀點答：在18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡國和薩維尼為代表的歷史法學派。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成了資產(chǎn)階級的重要法學流派之一，統(tǒng)治歐洲法學界長達一個世紀。主要的理論主張：（1）所謂的法律，不外乎特定地與人群的生存智慧和生活方式的規(guī)則形式“其本質為人類生活本身”人類生活首先而且永遠表現(xiàn)為民族生活，正式民族的歷史所凝聚、沉積的本民族的全民的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了法律規(guī)則的形式和意義。（2）法律與民族：法律與民族情感和精神逐漸調試契合不悖。法律的生命力來自民族情感和民族意識，法律為之良法也在于此法；法律的無效失去民眾廣泛的信守，也失于此（3）法律精神：一如民族的性格和情感，含蘊并存于歷史之中，其必經(jīng)過歷史才能發(fā)現(xiàn)，也惟經(jīng)由歷史才能保存擴大，喪失了與民族的初始狀態(tài)的生動聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。（4）語言：法律一如語言是一個連綿不絕的歷史發(fā)展過程，法律也同樣受制于此，簡言之，法律隨著民族的壯大而成長，隨民族對于其民族個性之喪失而消亡。胡果是最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，他在對歷史性的自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了的自然法思想。系統(tǒng)的論述歷史法學派的基本觀點的是薩維尼。他認為法德發(fā)展呈現(xiàn)出三個階段：第一，法直接存在于民族的共同意識之中，表現(xiàn)為習慣法；第二法表現(xiàn)在法學家的意識中，出現(xiàn)了學術法；第三就是編纂立法，但是還是要謹慎立法。對與法的本質，薩維尼認為法不是立法者有意創(chuàng)制的二十世代相傳的民族精神的實現(xiàn)，只有民族精神或是民族的共同意識才是實在法的真正創(chuàng)造者。薩維尼還對法的基礎作了闡述，法的最好的來源不是立法而是習慣，習慣法是最有生命力的，遠遠超過了立法這是體現(xiàn)民族意識最好的法律。（六）如何看待法律全球化答：“法律全球化”基本含義的界定 “法律全球化”一詞可能具有某種誤導性，它容易被理解成法律的全球化，從而使研究者我們的視野變得狹小，并容易因概念本身對結論產(chǎn)生偏見，最終影響對問題的分析。事實上，探討法律在全球化進程中與經(jīng)濟、政治等其他內(nèi)容之間的關系才是進行全球化研究的應有之義?！胺扇蚧崩碚摦a(chǎn)生的背景 “法律全球化”的推動力主要有以下三個方面：科技的進步、經(jīng)濟全球化的出現(xiàn)以及人類所共同面對的問題?！胺扇蚧钡脑蚴嵌喾矫娴模欢鵁o論是什么樣的原因，都在以不同的方式對“法律全球化”產(chǎn)生影響，、全球化本身是一個復雜的社會過程，雖然經(jīng)濟上的變化是全球化最為重要的一個方面，但全球化卻包含更多的內(nèi)容。廣泛地被接受的美國學者安東尼?吉登斯的觀點，將全球化看作“民族國家之間超越現(xiàn)代世界體系進行聯(lián)系與結合的過程；通過這一過程，在地球某一地方發(fā)生的情況會對遙遠的另外一個地方帶來很大的影響” ，盡管“法律全球化”是最近幾年新興的熱點問題，但我國法學界也不乏對此進行細致深入研究的學者，朱景文教授就是其一，他認為，全球化表現(xiàn)在經(jīng)濟上，一方面是區(qū)域經(jīng)濟深入的一體化，另一方面則是全球范圍經(jīng)濟的非國家化；無論是以市場導向的經(jīng)濟改革為推動力的前者，還是在跨國經(jīng)濟交往中形成的后者，都必然要以國家的政策與法律的變革為先導并進一步推動這種變革，因此，“法律全球化”也相應地表現(xiàn)為兩種不同的形式：國際法的國內(nèi)化和國內(nèi)法的國際化 ?！胺扇蚧笔侨蚧囊粋€固有方面，它注重的是在全球化框架下各種要素的互動關系，它們之間的彼此依賴與相互影響，而不是只將視線集中在某一個方面。從這一點出發(fā)，“法律全球化”并非如有的學者所理解的那樣，表示全球范圍的法律消除差異走向同一。相反，統(tǒng)一性與多樣性的并存是全球化的基本特征，而“當前的許多工作都是有意識的、適宜的嘗試，力求探索出一種方法，在承認存在某些根本共性的同時尊重差異、競爭和偶然性” ，因此，包括“區(qū)域性法律融合”在內(nèi)的被有的學者稱為仍處于“法律國際化”的許多現(xiàn)象都可能成為“法律全球化”的最佳注腳。 全球化是一個包容眾多差異與區(qū)別的綜合的過程，因而在對待“法律全球化”時應當擁有廣闊的法律胸懷，以一種多元的“姿態(tài)”來看待全球化下的法律。唯其如此，我們對于“法律全球化”的研究才能更好地把握全球化的實質。第 7 頁 共 7 頁
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