西方法律思想史復(fù)習(xí)(名解、簡(jiǎn)答、論述)-資料下載頁(yè)
2025-01-01 06:32本頁(yè)面
【正文】 。在《法律概論》中，邊沁一經(jīng)提到“法律是主權(quán)者的一種命令”的命題。（3）邊沁對(duì)法律進(jìn)行了詳細(xì)的分類，分為程序法和實(shí)體法；地方法和普遍法；成文法和習(xí)慣法等。（4） 試論奧斯丁法律命令說的主要內(nèi)容答：分析法學(xué)派是19世紀(jì)西方法學(xué)的一個(gè)主要的流派，邊沁是倡導(dǎo)者而奧斯丁是真正的奠基者1861年出版了《法理學(xué)講義》的著作。奧斯丁完善了邊沁的法律命令說。奧斯丁認(rèn)為每一種法律或是規(guī)則就是一個(gè)命令。具體而言，命令首先包含了一種希望和一種惡“如果你表達(dá)或宣布了一個(gè)希望，即希望我去做或不去做某行為，而且如果你在我不順從你的希望的情況下你以一種邪惡蒞臨我處”其次，命令包含了責(zé)任、制裁、義務(wù)的含義。命令是和責(zé)任相關(guān)的術(shù)語(yǔ)，換言之，責(zé)任存在的地方就存在著命令。命令包括兩類：一是法律或規(guī)則另一類是偶然或是特殊的命令。命令“一般”地強(qiáng)制某種類的作為或是不作為，這個(gè)命令就是一個(gè)法律或規(guī)則。奧斯丁提出了“優(yōu)勢(shì)者”和“劣勢(shì)者”的概念，法律和命令來源于優(yōu)勢(shì)者而約束或強(qiáng)制劣勢(shì)者。在這里優(yōu)勢(shì)者是指強(qiáng)權(quán)者。奧斯丁承認(rèn)，法律是一種命令也存在著例外。（1）立法機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)在法的解釋。（2）廢除法律之法和免除現(xiàn)存責(zé)任之法（3）非完善的法律和非完善義務(wù)的法律。另外還有存在表面上不具有，但是實(shí)際上是命令的法律：僅僅設(shè)定權(quán)利的法律，習(xí)慣法是“法律是一種命令”的例外。奧斯丁法律的定義有兩點(diǎn)是十分明確的。第一，命令是奧斯丁法律定義的核心。第二，奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、主權(quán)即政治優(yōu)勢(shì)者于劣勢(shì)者的關(guān)系、由主權(quán)命令而產(chǎn)生的責(zé)任、對(duì)不服從者以刑罰的方式出現(xiàn)的法律責(zé)任之法律制裁。（5） 試論述歷史法學(xué)派的主要觀點(diǎn)答：在18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國(guó)形成了以胡國(guó)和薩維尼為代表的歷史法學(xué)派。該學(xué)派誕生之初代表了德國(guó)封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成了資產(chǎn)階級(jí)的重要法學(xué)流派之一，統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長(zhǎng)達(dá)一個(gè)世紀(jì)。主要的理論主張：（1）所謂的法律，不外乎特定地與人群的生存智慧和生活方式的規(guī)則形式“其本質(zhì)為人類生活本身”人類生活首先而且永遠(yuǎn)表現(xiàn)為民族生活，正式民族的歷史所凝聚、沉積的本民族的全民的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了法律規(guī)則的形式和意義。（2）法律與民族：法律與民族情感和精神逐漸調(diào)試契合不悖。法律的生命力來自民族情感和民族意識(shí)，法律為之良法也在于此法；法律的無效失去民眾廣泛的信守，也失于此（3）法律精神：一如民族的性格和情感，含蘊(yùn)并存于歷史之中，其必經(jīng)過歷史才能發(fā)現(xiàn)，也惟經(jīng)由歷史才能保存擴(kuò)大，喪失了與民族的初始狀態(tài)的生動(dòng)聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。（4）語(yǔ)言：法律一如語(yǔ)言是一個(gè)連綿不絕的歷史發(fā)展過程，法律也同樣受制于此，簡(jiǎn)言之，法律隨著民族的壯大而成長(zhǎng)，隨民族對(duì)于其民族個(gè)性之喪失而消亡。胡果是最先將歷史性的實(shí)用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，他在對(duì)歷史性的自然法理論表示贊同的同時(shí)，反對(duì)純理論的自然法學(xué)和法典化了的自然法思想。系統(tǒng)的論述歷史法學(xué)派的基本觀點(diǎn)的是薩維尼。他認(rèn)為法德發(fā)展呈現(xiàn)出三個(gè)階段：第一，法直接存在于民族的共同意識(shí)之中，表現(xiàn)為習(xí)慣法；第二法表現(xiàn)在法學(xué)家的意識(shí)中，出現(xiàn)了學(xué)術(shù)法；第三就是編纂立法，但是還是要謹(jǐn)慎立法。對(duì)與法的本質(zhì)，薩維尼認(rèn)為法不是立法者有意創(chuàng)制的二十世代相傳的民族精神的實(shí)現(xiàn)，只有民族精神或是民族的共同意識(shí)才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。薩維尼還對(duì)法的基礎(chǔ)作了闡述，法的最好的來源不是立法而是習(xí)慣，習(xí)慣法是最有生命力的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了立法這是體現(xiàn)民族意識(shí)最好的法律。（六）如何看待法律全球化答：“法律全球化”基本含義的界定 “法律全球化”一詞可能具有某種誤導(dǎo)性，它容易被理解成法律的全球化，從而使研究者我們的視野變得狹小，并容易因概念本身對(duì)結(jié)論產(chǎn)生偏見，最終影響對(duì)問題的分析。事實(shí)上，探討法律在全球化進(jìn)程中與經(jīng)濟(jì)、政治等其他內(nèi)容之間的關(guān)系才是進(jìn)行全球化研究的應(yīng)有之義。“法律全球化”理論產(chǎn)生的背景 “法律全球化”的推動(dòng)力主要有以下三個(gè)方面：科技的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)全球化的出現(xiàn)以及人類所共同面對(duì)的問題?！胺扇蚧钡脑蚴嵌喾矫娴?，然而無論是什么樣的原因，都在以不同的方式對(duì)“法律全球化”產(chǎn)生影響，、全球化本身是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)過程，雖然經(jīng)濟(jì)上的變化是全球化最為重要的一個(gè)方面，但全球化卻包含更多的內(nèi)容。廣泛地被接受的美國(guó)學(xué)者安東尼?吉登斯的觀點(diǎn)，將全球化看作“民族國(guó)家之間超越現(xiàn)代世界體系進(jìn)行聯(lián)系與結(jié)合的過程；通過這一過程，在地球某一地方發(fā)生的情況會(huì)對(duì)遙遠(yuǎn)的另外一個(gè)地方帶來很大的影響” ，盡管“法律全球化”是最近幾年新興的熱點(diǎn)問題，但我國(guó)法學(xué)界也不乏對(duì)此進(jìn)行細(xì)致深入研究的學(xué)者，朱景文教授就是其一，他認(rèn)為，全球化表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上，一方面是區(qū)域經(jīng)濟(jì)深入的一體化，另一方面則是全球范圍經(jīng)濟(jì)的非國(guó)家化；無論是以市場(chǎng)導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)改革為推動(dòng)力的前者，還是在跨國(guó)經(jīng)濟(jì)交往中形成的后者，都必然要以國(guó)家的政策與法律的變革為先導(dǎo)并進(jìn)一步推動(dòng)這種變革，因此，“法律全球化”也相應(yīng)地表現(xiàn)為兩種不同的形式：國(guó)際法的國(guó)內(nèi)化和國(guó)內(nèi)法的國(guó)際化 ?！胺扇蚧笔侨蚧囊粋€(gè)固有方面，它注重的是在全球化框架下各種要素的互動(dòng)關(guān)系，它們之間的彼此依賴與相互影響，而不是只將視線集中在某一個(gè)方面。從這一點(diǎn)出發(fā)，“法律全球化”并非如有的學(xué)者所理解的那樣，表示全球范圍的法律消除差異走向同一。相反，統(tǒng)一性與多樣性的并存是全球化的基本特征，而“當(dāng)前的許多工作都是有意識(shí)的、適宜的嘗試，力求探索出一種方法，在承認(rèn)存在某些根本共性的同時(shí)尊重差異、競(jìng)爭(zhēng)和偶然性” ，因此，包括“區(qū)域性法律融合”在內(nèi)的被有的學(xué)者稱為仍處于“法律國(guó)際化”的許多現(xiàn)象都可能成為“法律全球化”的最佳注腳。 全球化是一個(gè)包容眾多差異與區(qū)別的綜合的過程，因而在對(duì)待“法律全球化”時(shí)應(yīng)當(dāng)擁有廣闊的法律胸懷，以一種多元的“姿態(tài)”來看待全球化下的法律。唯其如此，我們對(duì)于“法律全球化”的研究才能更好地把握全球化的實(shí)質(zhì)。第 7 頁(yè) 共 7 頁(yè)
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