【文章內容簡介】 人承擔責任。但在特殊情況下建立工程質量缺陷與發(fā)包人的過錯有關假設發(fā)包人不承擔相應的責任都讓承包人承擔責任是不公平的。因此?解釋?2條規(guī)定發(fā)包人提供的設計有缺陷；提供或指定購置的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強迫性；直接指定分包人分包專業(yè)工程的應當承擔責任。制定本條主要考慮到：一是建立工程施工合同屬于特殊形式的承攬合同法律規(guī)定承包人的主要合同義務就是按照合同約定向發(fā)包人交付合格的建立工程假設承包人交付的建立工程質量不合格發(fā)包人訂立合同的目的就無法實現發(fā)包人不僅可以回絕受領該工程而且也可以不支付工程價款。這是民事法律調整加工承攬關系的原那么。二是根據?解釋?規(guī)定承包人對經歷收不合格的建立工程可以進展修復經過修復建立工程質量合格的發(fā)包人應當按照約定支付工程價款；假設經修復建立工程仍不合格的該工程就沒有利用價值在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的。三是不能按照合同約定支付工程價款當然會給承包人造成損失但是假設發(fā)包人對造成工程質量不合格也有過錯的也應當承擔與過錯相適應的責任。也就是說應當對承包人不能得到工程價款的損失按照過錯承擔賠償責任。?解釋?第3條第2款規(guī)定：因建立工程不合格造成的損失發(fā)包人有過錯的也應承擔相應的民事責任。?合同法?第五十八條規(guī)定合同無效后有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失雙方都有過錯的應當各自承擔相應的責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任這樣規(guī)定不僅符合建筑的實際情況和民法原那么同時也有利于承包人重視建立工程質量加強對工程質量的監(jiān)視和理?！尺`約責任的約定 可根據擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預付款、進度款、開工結算價款的法律后果?？筛鶕M簽訂的合同合理提示承包人工程質量達不到合同約定的質量、不能按合同約定的開工日或工程師同意延的工開工的法律后果。不可抗力的情形建立工程履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預見、不可防止并不能抑制的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后承包方應迅速采取保護措施以盡力減少損失并在最短限內發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時采取有關的保護措施或未履行盡快的義務致使損失擴大的承包方對擴大的損失承擔責任。可根據擬簽訂的合同合理注意在發(fā)生不可抗力不能履行合同時應當及時書面另一方并在不可抗力完畢后及時提供證明。三〕、分包、施工分包與勞務分包分包與自行完成 施工分包是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。承包人可以按照承發(fā)包合同的約定或者經發(fā)包人書面同意將承包工程中的部工程分包給有資質的其他；有特殊資質要求的分部項工程如承包人本身不具備此特殊資質承包人必須將此分部項工程分包給具有相應資質的其他。但實行建立工程施工總承包的建立工程的主體構造必須由施工總承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的理人員和擁有所有權或使用權的機械、設備完成工程。主體構造指可以滿足工程所要求的功能和性能在合理使用限內平安、耐久地承受內外各種作用的由不同建筑材料制成的各種承重構件互相連成一定形狀的組合體。應該提醒注意分包的范圍防止轉包和分包等情形的出現。專業(yè)工程分包 施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。應注意專業(yè)工程分包除合同有約定外必須經發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。 承包方承包建立工程的勘察、設計、施工工程的可以將部工程分包給具有相應資質的其他。分包工程以最小標的為限。在建立工程勘察、設計工程中單項工程為最小標的；建立工程施工工程中工程為最小標的。單項工程：指建立工程中由假設干工程組成有設計、建成后能發(fā)揮功能效益的工程。 工程：指單項工程中單獨設計、可以組織施工的工程。發(fā)包人指定分包 應注意在分包工程中任何和個人不得對依法施行的分包活動進展干預。建立不得直接指定分包工程承包人。勞務作業(yè)分包 勞務作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)或稱勞務作業(yè)發(fā)包人〕將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)或稱勞務作業(yè)承包人〕完成的活動。應注意對于勞務作業(yè)分包承發(fā)包人應通過勞務合同約定勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務。分包工程發(fā)包人的責任 應注意有關分包工程發(fā)包人應完成以下責任：1〕 在訂立分包合同后7個工作日內將合同報送工程所在地級以上人民建立行政主備案；2〕 分包合同發(fā)生重大變更應在變更后7個工作日內將變更內容送原備案備案；3〕 應當設立工程理機構組織理所承包工程的施工活動；對施工現場平安負責并對分包工程承包人的平安消費進展理。4〕 按照分包合同的約定履行義務。分包工程承包人的責任 應提示分包工程承包人應按合同約定就工程質量、工對分包工程發(fā)包人負責。制止轉包的情形 工程轉包是指承包方違犯?合同法?、?建筑法?的規(guī)定不行使理職能將所承包的工程轉給別人承包的行為。有以下行為之一的為轉包：1〕承包方將其承包的全部工程發(fā)包給別人的；2〕承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義發(fā)包給別人的；3〕承包方將主體構造工程轉給別人承包的；4〕承包方將工程分包給不具備相應資質條件的的；5〕分包將其承包的工程再行分包的。另外應注意根據?房屋建筑和政根底設施工程施工分包理?規(guī)定分包工程發(fā)包人將工程分包后未在施工現場設立工程理機構和派駐相應人員或未對該工程的施工活動進展組織理的也視同轉包。工程理機構應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經濟理人員。其中工程負責人、技術負責人、工程核算負責人、質量理人員、平安理人員必須是本的人員是指與本有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會關系的人員〕。以上這些轉包情形都是法律法規(guī)所制止的。分包的情形應注意不能從事以下活動：1〕分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的；2〕施工總承包合同中未有約定又未經建立認可分包工程發(fā)包人將承包工程中的部專業(yè)工程分包給別人的。四〕、工延誤工程開、開工日確實定 應合理注意合同對開、開工日有約定的從其約定。合同沒有約定的開工日可以發(fā)包人出具的開工書日為準開工日可以承包人送交開工驗收的日為準；假設發(fā)包人要修改的那么以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日為開工日。導致工順延的情形 應根據合同的約定提示承包人注意以下情形并及時做好書面記錄：1〕發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件；2〕發(fā)包人未能按約支付工程預付款、進度款致使施工不能正常進展；3〕發(fā)包人指定的代表以下稱指定代表〕未按約定提供所需指、批準等致使施工不能正常進展；4〕設計變更和工程量增加；5〕一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；6〕不可抗力；7〕隱蔽工程在隱蔽前承包人發(fā)包人檢查發(fā)包人沒有及時檢查；8〕發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地等的。工程順延的催告義務 發(fā)包人違犯?合同法?第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定承包人應當書面催揭露包人在合理限內履行義務。發(fā)包人在合理限內沒有履行義務承包人有權要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失并相應順延工。可合理提示承包人在發(fā)生工程順應當及時書面告知發(fā)包人或指定代表。停工間確實定 經承包人催揭露包人在合理限內沒有履行義務停工時間從催告之日起算至停工原因消除之日止?？珊侠碜⒁鈺和：突謴褪┕ざ紤敃娴男问教岢觥Ｎ濉?、工程款確實認與支付工程預付款的支付可依約合理提示承包人應得到預付工程款的時間；對發(fā)包人不按約定預付款承包人可以書面方式催揭露包人仍不支付的承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔違約責任。工程進度款的支付 可合理提示承包人在合同約定的時間內向發(fā)包人提交已完工作量的并催促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進度款?？珊侠硖崾景l(fā)包人計量工程量的時間以及不及時計量可能產生的后果。 特別提示一：發(fā)包人收到結算后逾不答復的視為認可—般情況下應當按照合同約定結算工程價款工程經開工驗收合格后雙方就應當結算。結算中一般先由承包人提交開工結算由發(fā)包人審核。而有的發(fā)包人收到承包人提交的工程結算后遲遲不予答復或者根本不予答復以到達拖欠或者不支付工程價款的目的。這種行為嚴重損害了承包人的合法權益。為了制止這種不法行為建立部發(fā)布的?建筑工程施工發(fā)包與承包計價理?6條規(guī)定發(fā)包人應當在收到開工結算后的約定限內予以答復。逾未答復的開工結算視為已被認可。合同對答復限沒有明確約定的可認為約定限均為28天。為了更好地約束雙方當事人使建立部的這條規(guī)定更具有可操作性?解釋?第20條明確規(guī)定當事人約定發(fā)包人收到開工結算后在約定限內不予答復視為認可開工結算的．按照約定處理。承包人懇求按照開工結算結算工程價款的應予支持表達了充分尊重合同當事人約定的原那么。特別提示二：工程價款優(yōu)先受償問題根據?人民建立工程價款優(yōu)先受償權問題的?法釋2002〕16〕規(guī)定：人民在審理房地產糾紛案件和執(zhí)行案件中應當按照?合同法?第二百八十六條的規(guī)定認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。?合同法?第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的承包人可以催揭露包人在合理限內支付價款。發(fā)包人逾不支付的除按照建立工程的性質不宜折價、拍賣的以外承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價也可以申請人民將該工程依法拍賣。建立工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。〞〕消費者交付購置商品房的全部或者大部款項后承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。建筑工程價款包括承包人為建立工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！? 建立工程承包人行使優(yōu)先權的限為六個月自建立工程開工之日或者建立工程合同約定的開工之日起計算。當事人對建立工程實際開工日有爭議的按照以下情形分別處理：建立工程經開工驗收合格的以開工驗收合格之日為開工日；承包人已經提交開工驗收發(fā)包人拖延驗收的以承包人提交驗收之日為開工日；建立工程未經開工驗收發(fā)包人擅自使用的以轉移占有建立工程之日為開工日?！硰脑摰谝粭l、第二條的文意理解應按購房消費者、承包人、抵押權人的順序享有優(yōu)先權。就是說假設該商品房被人民執(zhí)行過程中拍賣那么已經支付部或者大部房款的消費者將第一順序獲得支付其次是承包人獲得工程款最后是由抵押權人受償比方設定抵押貸款方式購置商品房的抵押權人銀行。特別提示三：拖欠工程價款應當支付利息從法理上講利息屬于法定孳息應當自工程欠款發(fā)生時起算但由于建立工程是按工程進度付款的許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日。因此各級對拖欠工程款的利息應當從何時計付認識不一掌握的也不統(tǒng)一。為了統(tǒng)有拖欠工程價款的利息計付時間維護合同雙方的合法權益?解釋?8條規(guī)定利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的以下時間視為應付款時間：(—)建立工程已實際交付的為交付之日；(二)建立工程沒有交付的為提交開工結算之日；(三)建立工程未交付工程價款也未結算的為當事人起訴之日。為了促使發(fā)包人積極履行給付工程價款的主要義務把承包人提交結算的時間作為工程價款利息的起算時間具有—定的合理性。當事人因結算糾紛起訴到承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務之時人民對其合法權益應予以保護。特別提示四：“黑白合同〞應以備案的中標合同為準 在招的工程價款結算糾紛案件中一方當事人主張按照“黑合同〞結算對方當事人那么主張按照〞白合同〞結算的?解釋?第27條明確規(guī)定：當事人就同一建立工程另行訂立的建立工程施工合同與經過備案的中標合同本質性內容不一致的應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。即應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。為不能以“黑合同〞作為結算根據呢?這是因為法律、行政法規(guī)規(guī)定中標合同的變更必須經過法定程序“黑合同〞雖然可能是當事人意思表示但由于合同形式不合法不產生變更“白合同〞的法律效力。當事人簽訂中標合同后假設出現了變更合同的法定事由雙方協商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容應當及時到有關部門備案假設未到有關部門備案就不能成為結算的根據。這樣就能從根本上制止不法行為的發(fā)生有利于維護建筑公平競爭秩序也有利于?法?的貫徹施行。特別提示五：墊資條款有效墊資利息憑約定行限根據?解釋?第6條規(guī)定當事人對墊資和墊資利息有約定承包人懇求按照約定返還墊資及其利息的應予支持但是約定的利息計算高于中國人民銀行發(fā)布的同同類貸款利率的部除外。 當事人對墊資沒有約定的按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定承包人懇求支付利息的不予支持。規(guī)定主要考慮到一是雖然建立部、計委、早在1996年6月4日?嚴格制止在工程建立中帶資承包的?中明制止帶資承包但是建筑墊資仍然比較普遍發(fā)包人要求承包人墊資假設承包人不帶資、墊資也難以承攬到工程假設不成認墊資有效不利于保護承包人的合法權益。二是我國已經參加wto建筑是的建筑的主體可能是本國的企業(yè)也可能是外國的企業(yè)而國際建筑是允許墊資的假設我們認定墊資一律無效違犯國際慣例與國際建筑的開展潮流相悖。二是根據?合?第五十二條規(guī)定必須是違犯法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定才能認定合同無效。但是從法律規(guī)定的層次看?嚴格制止在工程建立中帶資承包的?不屬于法律、行政法規(guī)至多歸為部頒規(guī)章不能成為人民認定合同條款無效的法律根據。以上考慮?解釋?規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定懇求按照合同約定返還墊資款和利息的應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原那么。根據?解釋?規(guī)定當事人對墊資利息計算的約定不能超過法定基準利率；如超出對超出部不予保護。特別提示六：農民工權益相關問題?解釋?第26條規(guī)定是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。該條規(guī)定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的人民可以追加轉包人或者分包人為本案當事人發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)但由于建立工程的轉包和分包造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有利地保護農民工合法權益?解釋?第２６條規(guī)定實際施工人以發(fā)包人為被告