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正文內(nèi)容

高級人力資源管理師資料(編輯修改稿)

2024-10-29 05:06 本頁面
 

【文章內(nèi)容簡介】 合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?!撅L(fēng)險分析】工資成本的增加:《勞動合同法》第八十二條規(guī)定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。無固定期限合同的成立:《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?!緫?yīng)對策略】革新用工觀念,建立先訂合同后用工的習(xí)慣,最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同;勞動合同終止后,勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的,拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念,也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)訂立合同;勞動者拒不簽訂勞動合同的,保留相關(guān)證據(jù),比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據(jù)等。對現(xiàn)在尚未簽訂書面勞動合同的盡快補簽合同。新安人才網(wǎng)培訓(xùn)中心【相關(guān)法條】關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知(勞社部發(fā)〔2005〕12號)三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的,用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同,勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的,任何一方均可提出終止勞動關(guān)系,但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者,如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。用人單位提出終止勞動關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。廣東省勞動和社會保障廳《關(guān)于解除事實勞動關(guān)系應(yīng)否支付經(jīng)濟補償金問題的復(fù)函》(2002 年10 月16 日省勞動和社會保障廳勞社廳函〔 2002 〕561 號)中山市勞動和社會保障局:你局《關(guān)于解除事實勞動關(guān)系應(yīng)否發(fā)放經(jīng)濟補償金問題的請示》(中勞社〔 2002 〕89 號)收悉。經(jīng)研究,答復(fù)如下:用人單位與勞動者之間形成事實勞動關(guān)系后,因用人單位不與勞動者訂立勞動合同而解除事實勞動關(guān)系的,用人單位應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償金;因勞動者不愿意訂立勞動合同而解除事實勞動關(guān)系的,用人單位可以不支付經(jīng)濟補償金。四、無固定期限勞動合同操作實務(wù)及應(yīng)對技巧簽訂無固定期限勞動合同條件的變化勞動法規(guī)定:勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上,當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。這里給簽訂無固定期限勞動合同設(shè)定了三個條件:“連續(xù)工作滿10年”、“雙方同意續(xù)延合同”、“勞動者提出要求”,實踐中往往只要勞動者一提出簽訂無固定期限勞動合同,用人單位就會立即表示不同意續(xù)延合同,導(dǎo)致簽訂無固定期限勞動合同無法達成。勞動合同法降低了簽訂無固定期限勞動合同的門檻,規(guī)定了三種情況下只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同,用人單位就得無條件同意,不得拒絕??珊炗啛o固定期限勞動合同的幾種情形新安人才網(wǎng)培訓(xùn)中心(1)雙方協(xié)商一致同意簽訂(實踐中較少);(2)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(3)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的,即滿足“雙十“條件;(4)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。(5)特殊情形:用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。【風(fēng)險分析】在勞動者符合法定三種情形時,用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同,勞動者也默認(rèn)接受,但時隔數(shù)月或者數(shù)年,突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資,從法律規(guī)定看,其主張是可以成立的,因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同,用人單位本應(yīng)當(dāng)主動訂立無固定期限勞動合同。勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同,用人單位依勞動者的意思訂立,但履行一段時間后,勞動者反悔,要求用人單位支付兩倍工資,如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同,則面臨支付兩倍工資的風(fēng)險。【應(yīng)對策略】當(dāng)勞動者符合上述情形的,訂立合同前,用人單位應(yīng)當(dāng)增強證據(jù)意識,實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同,如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的,用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù),避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險。無固定期限勞動合同訂立的方法與思路(1)靈活運用合同續(xù)訂意向書或勞動者申請續(xù)訂書;(2)靈活運用“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”;(3)靈活利用跨08年1月1日的合同不計入兩次的次數(shù)的規(guī)定;五、試用期操作實務(wù)及應(yīng)對技巧用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題新安人才網(wǎng)培訓(xùn)中心實踐中很多用人單位口頭或以其他形式(如在入職登記表或員工手冊中載明試用期)與勞動者約定三個月或六個月試用期,但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后,用人單位認(rèn)為該勞動者試用合格,就簽訂正式勞動合同,如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件,就解除勞動關(guān)系。該做法是違反法律規(guī)定的,在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第十八條規(guī)定,勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)?!秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規(guī)定:試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定,我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同,試用期存在于勞動合同期限中,雙方?jīng)]有訂立勞動合同,試用期當(dāng)然不可能存在,所謂皮之不附,毛將焉存?用人單位只簽訂單獨的試用期合同的問題司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同,往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同,期限一般為三個月到六個月不等,在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律,在試用期使用廉價勞動力,方便解除勞動合同?!秳趧雍贤ā芬?guī)定:勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。試用期內(nèi)是否需繳納社會保險試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費,這是實踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法,勞動者由于法律知識的缺乏,也常常錯誤認(rèn)為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險費,導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到損害。試用期工資如何確定《勞動合同法》第二十條規(guī)定:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制在試用期內(nèi),用人單位能否隨時解雇員工?試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一:在試用期間被證明不符合錄用條件的;嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作新安人才網(wǎng)培訓(xùn)中心任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;被依法追究刑事責(zé)任的。勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的。除上述情形外,用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序(1)用人單位在試用期解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由,這里的“說明理由”,法律并未規(guī)定一定得采取書面形式,但從舉證角度出發(fā),建議采用書面形式,并且要求勞動者簽收。(2)用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同,也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。(3)用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者,同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。用人單位違法約定試用期的法律責(zé)任《勞動合同法》第八十三條規(guī)定:用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn),按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種:1)用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限 2)同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。3)用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期。4)用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題1)勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規(guī)定:需提前三天通知; 2)用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有效? 答案是無效。新安人才網(wǎng)培訓(xùn)中心3)試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費用?無需賠償。4)試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用?無需賠償?!緫?yīng)對策略】(1)權(quán)衡利弊,選擇合適的合同期限;(2)合同中避免超過法定試用期期限;(3)不約定單獨的試用期合同;(4)錄用條件具體化、公示化;(5)細(xì)化崗位說明書;(6)注意試用期解雇的程序要求。六、違約金條款的限制操作實務(wù)及應(yīng)對技巧可以約定服務(wù)期的情形用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用,對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。注意這里的專項培訓(xùn)費用的適用范圍。按照國家規(guī)定,用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓(xùn)費用,用于對勞動者的職業(yè)培訓(xùn),這部分培訓(xùn)費用的使用不能作為與勞動者約定服務(wù)期的條件。專項培訓(xùn)費用的范圍包括哪些? 一般可包括培訓(xùn)費、差旅費、住宿費等服務(wù)期的年限勞動合同法未對服務(wù)期的年限做出具體規(guī)定。服務(wù)期的長短可以由勞動合同雙方當(dāng)事人協(xié)議確定,但是,用人單位在與勞動者協(xié)議確定服務(wù)期年限時要遵守兩點:第一,要體現(xiàn)公平合理的原則,不得濫用權(quán)利。第二,用人單位與勞動者約定的服務(wù)期較長的,用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報酬。服務(wù)期協(xié)議約定的服務(wù)期長于勞動合同期限,勞動合同到期,勞動者能否終止合同?新安人才網(wǎng)培訓(xùn)中心(1)勞動合同期限屆滿,勞動者提出終止勞動合同的意思表示,如用人單位放棄對勞動者履行剩余服務(wù)期要求的,則勞動合同可以終止,用人單位不得要求勞動者支付違約金。(2)勞動合同期限屆滿,用人單位要求勞動者繼續(xù)履行剩余服務(wù)期的,則雙方應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同,或者將原勞動合同期限變更為與服務(wù)期限一致。如勞動者不愿意續(xù)訂勞動合同或變更勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向用人單位承擔(dān)違約責(zé)任,但違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。勞動者違反服務(wù)期約定的責(zé)任勞動者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。特別提醒:用人單位必須保留支付培訓(xùn)費用的相關(guān)票據(jù),否則可能人財兩空。勞動者的保密義務(wù)和競業(yè)限制用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制條款的適用競業(yè)限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后,前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位,或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限,不得超過二年。補償金和違約金如何約定?特別提醒:法律沒有規(guī)定競業(yè)限制補償金的標(biāo)準(zhǔn),可由合同雙方進行約定,但需注意合理性的問題;也沒有規(guī)定支付競業(yè)限制補償和履行競業(yè)限制義務(wù)的先后順序,這也可由雙方約定。新安人才網(wǎng)培訓(xùn)中心勞動合同中違約金條款的限制勞動合同法第25條規(guī)定:除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。即勞動合同法以法律的形式確立了勞動合同違約金制度,明確了可設(shè)立違約金法定情形只有兩種:違反服務(wù)期約定和違反競業(yè)限制協(xié)議。特別注意:勞動合同法對用人單位承擔(dān)違約金的情形沒有限制。用人單位如何應(yīng)對?1)訂立服務(wù)期協(xié)議,保留培訓(xùn)發(fā)票; 2)改造福利制度,變福利為債務(wù);3)合理約定競業(yè)限制補償金和違約金標(biāo)準(zhǔn);4)制作完善周密的競業(yè)限制協(xié)議,保護用人單位的利益;七、勞動合同條款與勞動合同效力操作實務(wù)及應(yīng)對技巧勞動合同法規(guī)定勞動合同的必備條款勞動合同法規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下必備條款:用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼,勞動合同期限,工作內(nèi)容和工作地點,工作時間和休息休假,勞動報酬,社會保險,勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護,法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。與勞動法規(guī)定的勞動合同必備條款的變化勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款與勞動法的規(guī)定相比,有較大變化: 一是增加了部分必備條款。(1)增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。原因是這些內(nèi)容是勞動關(guān)系雙方主體的基本情況,應(yīng)當(dāng)在勞動合同中明確。(2)增加了工作地點條款。實踐中勞動者的工作地點可能與用人單位住所地不一致,或者用人單位常常單方面調(diào)整勞動者的工作地點,導(dǎo)致勞動糾紛,有必要在訂立勞動合同時予以明確。(3)增加了工作時間和休息休假條款。(4)增加了社會保險條款。(5)增加了職業(yè)危害防護的條款。《職業(yè)病防治法》規(guī)定:用人單位與勞動者訂立勞動合同時,應(yīng)當(dāng)將
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