【文章內(nèi)容簡介】 n（ 1983， p. 471473）考證，作為歐洲大陸法律淵源的“粗俗的羅馬法（ vular Roman law ）本身就是習(xí)俗法。在十三世紀(jì)的法蘭西的王室法中，也存在大量的習(xí)俗、慣例因素。并且，當(dāng)時的法蘭西王國的司法程序很象后來的英美普通法的運作機制。正是在法蘭西王室法院的法官辨析各種各樣的習(xí)俗和遵循先例判決的實踐中，當(dāng)時法國各地的習(xí)俗、慣例和司法先例被逐漸融入到法蘭西的法律傳統(tǒng)之中，并在拿破侖時代由立法的形式被確定下來。因此，盡管以法國、德國為代表的歐洲大陸法系直接承 傳了羅馬法的傳統(tǒng)并且基本上可以說是帶著啟蒙運動中強烈的建構(gòu)理性主義的精神 14 而制定出來的，但是如果追根溯源，我們?nèi)詴l(fā)現(xiàn)，在拿破侖時代制定和頒布的包括法國憲法在內(nèi)的“法國六法” 15 中的許多條款和內(nèi)容，也基本上是重新肯定和保持了法國大革命前的許多社會習(xí)俗、慣例以及習(xí)俗法的許多內(nèi)容和制度。并且，法國法律中的許多規(guī)則又直接取自日耳曼法中的源自社會習(xí)俗的法律規(guī)則內(nèi)容。在法律制度史上聞名于世的《德國民法典》，盡管從外觀形式上說它是在經(jīng)過近一個世紀(jì)的爭論 12 英國十九世紀(jì)著名法學(xué)家 Henry S. Maine （ 1874, p. 47）在談到羅馬時期的《萬民法》（ Jus Gentium）時也曾說：“《萬民法》實際上是古代意大利諸部落的習(xí)俗里的共同組成部分的總合。” 13 Berman（ 1983， p. 536）曾說：“以前在日 耳曼統(tǒng)治者們定期的立法中，每一部偉大‘法典的編撰’都被理解為是一部對習(xí)俗法的一般性表述，以取代先前的習(xí)俗法。” 14 這一建構(gòu)理性主義的精神最明顯從法國啟蒙運動的大思想家、被人們號稱為“理性時代”的最偉大代表伏爾泰的以下一段話中表露出來：“如果你想要好的法律，那就燒毀你現(xiàn)有的法律，自己制定新的”（引自 Hayek， 1967，p. 5）。 15 即《法國憲法》（ 17991804）、《法國民法典》（ 1804）、《民事訴訟法典》（ 1806）、《商業(yè)法典》（ 1807）、《刑事訴訟法典》（ 1808）和《法國刑法典》（ 1810）。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 8 頁 共 34 頁 而“理性建構(gòu)”出來的，但從實質(zhì)內(nèi)容上講，它本身又大都是對當(dāng)時德 國的習(xí)俗和商業(yè)慣例實踐的法律肯定和認(rèn)可，并且其中的許多內(nèi)容與規(guī)則又顯然直接承傳了原日耳曼習(xí)俗法的精神與傳統(tǒng)。因此，單從法律制度與社會習(xí)俗和慣例的關(guān)系來說，如果說英美普通法系與以法國法律和德國法律為代表的大陸法系有什么區(qū)別的話，那僅僅是在于在前者這種判例法的運作機制中，從習(xí)俗到慣例到法律規(guī)則的過渡與轉(zhuǎn)化是在“遵循先例”的原則中“自然”完成的；而在后者的運作程序中，習(xí)俗與慣例是通過“主權(quán)者”的意志被認(rèn)可并通過成文法規(guī)則的形式而被確立下來。從這種意義上來說，即使在實行歐洲大陸法系的國家中，仍然有一個從習(xí)俗到慣例， 從慣例到法律規(guī)則這樣一個社會制序的內(nèi)在過渡過程。只是在大陸法系的運作中，后一個過渡（即從慣例到法律的過渡）主要是通過“主權(quán)者”的立法而不是像在英美普通法系中那樣靠法庭的判例的積累來完成的?；谏鲜鍪穼?， Berman（ 1983， p. 480）雄辯地說：“在一定意義上，所有的法律最終都依賴于習(xí)俗和慣例。” 也可能正是因為觀察到這一史實，甚至連哈耶克一再抨擊的英國建構(gòu)主義思想家霍布斯（ Hobbes 1943， ch. 16）在其名著《利維坦》中也承認(rèn)，“立法者是這樣的人，他們不是依其職權(quán)法律被初次制定出來，而是依其 職權(quán)法律繼續(xù)是法律?！庇硪粋€建構(gòu)理性主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家邊沁和英國著名實證主義法學(xué)家 John Austin 亦表示他們贊同霍布斯的這一見解。 概言之，從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律制度，構(gòu)成了在人類社會歷史上任何文明中均發(fā)生過的社會內(nèi)部的制序化（ institutionalization）過程。而這個過程又恰恰昭示出了人類諸社會法律的起源和形成的內(nèi)在機制。 英美普通法傳統(tǒng)：從慣例、先例到法律 通過簡單回顧世界法律制度史，我們基本上已領(lǐng)悟了歷史法學(xué)派這樣一種見解：法律作為一種調(diào)規(guī)著人們交往與交換的正 式規(guī)則系統(tǒng)，追根溯源，大都是從社會現(xiàn)實中的人們行事方式、習(xí)俗和慣例中演化而來。換句話說，大多數(shù)法律 —— 尤其是民法、商法、城市法、甚至中世紀(jì)西歐社會中的宗教法和國際法，大都是從人們的生活世界中的慣例規(guī)則演化或經(jīng)主權(quán)者對習(xí)俗和慣例的認(rèn)可而形成的?；谶@一觀點，并根據(jù)韋伯在《經(jīng)濟(jì)與社會》的手稿中所提出的從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律制度的過渡這一思想，我們歸納和抽象出了人類社會的制序化（ institutionalization）的一般行程。 這里須要進(jìn)一步指出的是，不但人類社會的經(jīng)濟(jì)制序大都經(jīng)歷了或者說正在經(jīng)歷著一 個從習(xí) 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 9 頁 共 34 頁 俗經(jīng)濟(jì)、慣例經(jīng)濟(jì)到憲制化經(jīng)濟(jì)（即 T246。nnies（ 1991）所說的“法理社會” 16 或哈耶克（ Hayek，1973）和 Berman（ 1982， p. 215）所理解的“法治國（ Rechtsstaat）” ），在文明社會尤其是當(dāng)代諸社會中，整個社會制序內(nèi)部也在即時即地發(fā)生著從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律制度這樣一個過渡與轉(zhuǎn)化過程。而這一演化過程在英美普通法的運作機制中最為明顯地昭現(xiàn)出來。 普通法（ mon law）是一個多意詞。一般來講，普通法是指大約在十三世紀(jì)前后從英國普通法院產(chǎn)生出來的通行全國的判例 法（ case law）。由于這一法系被認(rèn)為是源于傳統(tǒng)“王國的普通習(xí)俗”，所以它被冠上“普通”法的名字。事實上，最早它之所以被稱為“ mon law”，是因為它代替了英國當(dāng)時各地的習(xí)俗而通行全國。后來，隨著大英帝國在世界范圍的擴(kuò)張所伴隨著的英國經(jīng)濟(jì)制度、法律制度和文化傳統(tǒng)在世界范圍的擴(kuò)展，在作為英國殖民地的北美、澳洲、南非、南亞、東南亞、香港和其他一些說英語的國家和地區(qū)中也植入并承傳下來這一普通法體系。普通法就其實質(zhì)來說是判例法。在英美普通法傳統(tǒng)中，對任何具體案件的判例均有兩種功效：其一是對當(dāng)事人判決的即 判力，故又被稱為“即判事項”原則，也被稱作任何人就同一案件不受兩次審判的原則；其二是一項判決所確立的法律原則將產(chǎn)生法律效力，即是指以后法官在處理類似案件時有義務(wù)遵循這些法律原則。故后者又被稱為“遵循先例（ precedent）”原則 17。然而，由于在現(xiàn)實生活世界中很少有兩個案件的情況是完全相同的，這就致使個普通法院很少有可能原封不動地照搬現(xiàn)存的法律原則。因此，在普通法體系中，通常的情況是法官把先例中的法律原則應(yīng)用于新的基本相同的案件，通過類推，創(chuàng)制出新的法律原則。由此看來，英美普通法體系是一個開放的系統(tǒng)。它本身 由無數(shù)的習(xí)俗、慣例、先例的積累而成。 18 因之可以說它是在判案中創(chuàng)造著先例、并通過對先例的遵循而型構(gòu)出來的與市場同構(gòu)的法律體系。按照 Posner（ 1992， p. 31）的說法，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，普通法的實體由三大部分組成：（ 1）財產(chǎn)法（ the law of property），它涉及到產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)和界定；（ 2）契約法（ the law of contracts），它涉及到促使產(chǎn)權(quán)向最珍視它們的那些人那里自愿轉(zhuǎn)移；（ 3），侵權(quán)法（ the law of torts），它涉及到產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，其中包括人身不可侵犯的權(quán)利 。 在英美普通法傳統(tǒng)中，“遵循先例”的原則本身構(gòu)成了這一判例法法律體系的生命。然而，先例就其實質(zhì)來說即不是事實，也不是結(jié)果，而是通過事實和法庭判決結(jié)果所沿存下來的抽象規(guī) 16 亦即哈耶克（ Hayek， 1988）所說的“人之合作的擴(kuò)展制序”。 17 “遵循先例”（ stare decisis）這一英美普通法中的判例原則原來自拉丁語。它是拉丁語 stare decisis et quieta movere（遵循先例不摶亂確立）的縮略語。如果用一般的方式來表述，這一原則意味著某個法律要點一經(jīng)司法判決確立，便構(gòu)成了一個日后不應(yīng)背離的先例。如果用另一種方式來表述，那就是一個直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循（參 Bodenheimer， 19174，中譯本，頁 539）。 18 正如 Posner （ 1992， ）所說：“普通法本身就是一種由先例構(gòu)成的實體（ body of precedents）?！? 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 10 頁 共 34 頁 則和原則。因此，在普通法運作機制中，法律判決本身并不構(gòu)成法律制度，而是在判例中所肯定了的既存的慣例規(guī)則才構(gòu)成了法律規(guī)則與法律制度。遵循先例的原則在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一種穩(wěn)定性、承傳性、連續(xù)性、發(fā)展性以及擴(kuò)展性，以致于在一系列判例的積累中形成了法律規(guī)則的前后相接，并型構(gòu)成一種穩(wěn)固的法律規(guī)則體系。 從英美普 通法體系中遵循先例的原則中，我們更能辨析出在人類社會的制序化進(jìn)程中的從習(xí)俗到慣例，從慣例到法律制度這樣一個演化與轉(zhuǎn)變過程。其實，早在十八世紀(jì)，英國著名的法學(xué)家和大法官 William Blackstone 曾明確指出這一點，他說：“證明某一準(zhǔn)則是普通法規(guī)則的唯一方法，乃是表明遵循該準(zhǔn)則已成了一種習(xí)俗。但是，這里會產(chǎn)生在一個非常自然和非常重要的問題：如何使人們知悉這些習(xí)俗或準(zhǔn)則而又由誰來決定它們的效力呢？關(guān)于這個問題的答案便是，由一些法院的法官來決定。??證明構(gòu)成普通法組成部分的這種習(xí)俗是否存在方面，這些司法 判決的確是人們所能列舉的最主要的和最權(quán)威性的證據(jù)”（轉(zhuǎn)引自 Bodenheimer， 1974，中譯本，頁 430）。美國法學(xué)家 Carter （ 907, p. 65）也曾更明確地指出，“先例只不過是一種被證明了的或有效的習(xí)俗?！睆倪@些論述和英美普通法的運作實踐中，我們可以體察到，所謂的遵循先例判決，無非意味著在普通法這一開放的法律體系中（亦即在近現(xiàn)代英美社會以及在市場經(jīng)濟(jì)的運行與擴(kuò)展中）把現(xiàn)實中的人們所普遍遵循的習(xí)俗和慣例確認(rèn)為法律原則的過程，亦即是說，普通法體系的實際運作與實施從實質(zhì)上來看就是一個從習(xí)俗、慣 例變?yōu)橄壤龔亩椒稍瓌t的這一“自然”轉(zhuǎn)化與發(fā)展過程。 如上所述，在英美普通法的這種遵循先例判案的積累性發(fā)展的法律型構(gòu)和運作機制中，判例本身并不構(gòu)成法律，而是蘊涵在諸多判例中的內(nèi)部規(guī)則（即哈耶克所說的 “ nomos”）才構(gòu)成法律。而按照 Bodenheimer （ 1974，中譯本，頁 431）的見解，這種內(nèi)部原則和規(guī)則實際上是體現(xiàn)于判決中的“習(xí)俗的實在性（ the reality of the custom）”。其實，早在十八世紀(jì)，英國著名法學(xué)家，英國商法之父 Mansfield 勛爵就曾指出這一點。他說：“ 如果英國法律真的只是依先例而決定，那么他就是一種奇怪的科學(xué)。先例可用以闡明原則并賦予它們以一種不變的確定性。然而，除法規(guī)規(guī)定的實在法以外，英國的法律是建立在原則基礎(chǔ)之上的，而且每個案件的特殊情形都可被歸入上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿于所有的案件之中?！彼€指出，“判例的理由和精神可成為法律，而特定先例的文字卻不能”（轉(zhuǎn)引自 Bodenheimer， 1974，中譯本，頁 430）。根據(jù)這一認(rèn)識，許多法學(xué)家均傾向于認(rèn)為，遵循先例并不是一種教條公式，而只是對存在于或者說蘊涵于人們社會實踐中 的哈耶克（ Hayek， 1973）所理解的“內(nèi)部規(guī)則”的一種闡明或昭顯，只是經(jīng)過法官的判決而被確認(rèn)下來因而被賦予了權(quán)威性和有效性（ authentication）。根據(jù) 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 11 頁 共 34 頁 這一理路，美國法理學(xué)家 Bodenheimer（ 1974，中譯本，頁 433）認(rèn)為，“先例并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當(dāng)陳述的法律原則才可被視為法律淵源。”從這些法學(xué)家的理論洞識中，我們也可以進(jìn)一步認(rèn)識到， 在英美普通法傳統(tǒng)中，從慣例到先例從而到法律規(guī)則的這一社會制序的憲制化過程，實際上只是一個對人們現(xiàn)實生活中的某些業(yè)已存在的內(nèi)部規(guī)則的在 判例中的確認(rèn)（ authentication）、闡明