【導(dǎo)讀】么我們已經(jīng)準(zhǔn)備好把我們的整個(gè)政制的未來(lái)都寄托在擲骰子上，我們，我是其中之一，必須準(zhǔn)備分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在近些年的文章和著作中，筆者一直主張，為了區(qū)別與另外兩個(gè)英文詞“regime”和“system”，應(yīng)該把英文中的“institution”翻譯為“制序”。筆者之所以一再堅(jiān)持這一點(diǎn)，主要是考慮到，英。andregulations——即規(guī)章、規(guī)則和約束）的含義，也有中文中“秩序”（order——即一種事態(tài)即。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，制序是規(guī)則中的秩序和秩序中的規(guī)則．．．．．．．．．．．．．。這樣一個(gè)內(nèi)在于社會(huì)過(guò)程中的動(dòng)態(tài)邏輯發(fā)展著的整體。按照這種三分法，新石器時(shí)代的原始部落，西歐中古時(shí)期的村社經(jīng)濟(jì)，以及近現(xiàn)代。很顯然，現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)歐洲通語(yǔ)有一個(gè)共同“祖先”拉丁語(yǔ)，因而有著大同小異的。和世界與中國(guó)法制史的視角反思中國(guó)社會(huì)的演化行程、目前所處的狀態(tài)以及其未來(lái)走向?！岸Y俗社會(huì)”而沒(méi)有從整體上完成向“法理社會(huì)”的過(guò)渡。韋伯曾說(shuō)，當(dāng)人們遵從習(xí)俗

　　

【正文】 先例的積累所昭現(xiàn)出來(lái)的法律原則的存在就使得市場(chǎng)交換的當(dāng)事者意識(shí)到違反市場(chǎng)的慣例需要付出一定的代價(jià)（如遇到糾紛時(shí)訴諸于法律程序解決就需要支付一定的“ attorney fees”即律師使用補(bǔ)償費(fèi)用），從而促使每個(gè)當(dāng)事人依照市場(chǎng)運(yùn)作的制度規(guī)則行事；另一方面，當(dāng)一民事糾紛發(fā)生時(shí)，或當(dāng)任何侵權(quán)行為出現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人如訴諸于法律程序解決其糾紛就必然引致一定的法律費(fèi)用（ leagl costs）。這也往往促成當(dāng)事人雙方考慮通過(guò)法律程序 解決其糾紛的種種機(jī)會(huì)成本（包括時(shí)間和麻煩）而是否通過(guò)法庭之外的調(diào)解方式和渠道來(lái)解決他們之間的爭(zhēng)端。這里有顯然又涉及到一種交易費(fèi)用最小化的理性計(jì)算問(wèn)題。 22 除此之外，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家 Posner（ 1992, p. 548）還洞察出，“遵循先例進(jìn)行判決的制度還有另外一種經(jīng)濟(jì)化特征：它通過(guò)促成案件當(dāng)事人和法庭使用以前案件（通常有相當(dāng)大的花費(fèi)）所產(chǎn)生的信息而降低了訴訟費(fèi)用。”可能正是出于上述種種考慮， Posner（ 1992, p. 23）主張，“普通法最好（但并非完全地）應(yīng)被解釋為一種追求社會(huì)福利最大化的制度?！币?yàn)?，它是一種通過(guò)正式的約束規(guī)則來(lái)激勵(lì)人們保持、矯正或改變其某些行為的制度。 23 22 在現(xiàn)代憲制化經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)一項(xiàng)民事糾紛發(fā)生時(shí)（如交通事故），當(dāng)事人是決定按常規(guī)和慣例自己協(xié)商解決，還是通過(guò)法庭仲裁來(lái)解決他們之間的糾紛，一般取決于雙方當(dāng)事人考慮自我協(xié)商解決的預(yù)期成本（和收益）高于或低于通過(guò)法律程序 仲裁的預(yù)期成本（和收益）（這里當(dāng)然是指機(jī)會(huì)成本）。而這一選擇機(jī)制實(shí)際上也蘊(yùn)涵著從慣例向法律制度過(guò)渡的交易費(fèi)用的計(jì)算問(wèn)題。正是從這種意義上，我們可以把新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中交易費(fèi)用概念理解為不同制度安排之選擇的機(jī)會(huì)成本。 23 在法治化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制序中，人類的行為從某種程度上已變成 非任意 的和 必為的 。據(jù)此， Hart（ 1961， ）認(rèn)為，在這種社會(huì)經(jīng)濟(jì)制序中的任何特定時(shí)間，“依據(jù)規(guī)則（法律規(guī)則和非法律規(guī)則）而生存的任何社會(huì)的生活 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 15 頁(yè) 共 34 頁(yè) 最后需要指出的是，由于人類現(xiàn)實(shí)“生活世界”中人們的行為是常變的，而在人們行為中所呈現(xiàn)出來(lái)的行動(dòng)秩序也會(huì)不斷演化與變化。相比而言，法律制度作為社會(huì)制序中的正式規(guī)制機(jī)制在一定時(shí)間中是相對(duì)穩(wěn)定不變者的。但是，在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，這種穩(wěn)定不變者卻規(guī)制和約束著常變不居的人們的行為。因此，人們的行為通過(guò)其行動(dòng)秩序和慣例規(guī)則的傳導(dǎo)機(jī)制常常迫使法律規(guī)則不斷地修改與改變。從這一視角來(lái)考慮，歐洲大陸法系和英美普通法系在適應(yīng)市場(chǎng)的變遷和人類社會(huì)博弈弈勢(shì)的改變 方面在功能上是有著重大差別的。由于普通法是內(nèi)在于社會(huì)經(jīng)濟(jì)制序中或者說(shuō)市場(chǎng)交往中的開放的法律體系，它會(huì)較“順暢地”隨著市場(chǎng)中新的秩序的型構(gòu)和出現(xiàn)以及新的慣例規(guī)則的形成而不斷把這種市場(chǎng)中的內(nèi)部規(guī)則納入到自己的法律原則體系之中，從而較“自然地”進(jìn)行著慣例規(guī)則的制度化，因而這一法律體系也更能適應(yīng)市場(chǎng)本身的擴(kuò)展。 24 反過(guò)來(lái)看，在歐洲大陸法系的傳統(tǒng)中，因?yàn)槠渲黧w形式是制定法，這一法律體系就需要不斷的修訂和制定新的法律或法規(guī)來(lái)適應(yīng)新的社會(huì)制序中的新境勢(shì)。然而，制定新的法律、法規(guī)和修訂舊的法律、法規(guī)，均需要一定的社會(huì)成本。 因此， Posner（ 1992， ）認(rèn)為，“判例法法律規(guī)則（ judgemade rules）有利于促進(jìn)效率；而立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則（ rules made by legislatures）卻會(huì)導(dǎo)致效率降低 25?！? 憲制化過(guò)程中人之理性建構(gòu)性的使命及其局限 從上面的分析中，我們已經(jīng)知道，無(wú)論在人類社會(huì)歷史上的任何文明社會(huì)之中，還是在當(dāng)今世界的任何國(guó)家中，法律作為調(diào)規(guī)人們社會(huì)行為的一種正式規(guī)則體系，都有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。這亦即是說(shuō)，許多法律規(guī)則，包括普通法與制定法，或者是一些未闡明規(guī)則在“遵循先例 ”的原則中經(jīng)判例法而昭顯出來(lái)，或者是通過(guò)立法者對(duì)這些慣例規(guī)則的認(rèn)可并宣布為正式規(guī)則而確定下來(lái)?；谶@一認(rèn)識(shí)，我們從某種程度上可以說(shuō)，社會(huì)制序內(nèi)部的制度化或言憲制化，也就是從慣例規(guī)則向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變過(guò)程，或者說(shuō)從非正式規(guī)則向正式規(guī)則的過(guò)渡過(guò)程。然而，這里需要進(jìn)一步說(shuō)明的是，這種從慣例向法律的過(guò)渡，只是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)憲制化的一條路徑。雖然這是一條主要和重要路徑，但卻不是唯一的路徑。 在近現(xiàn)代以及當(dāng)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)中，一個(gè)無(wú)可置否的事實(shí)是，許許多多的法律都是由立法者的 都可能存在于兩種人之間的張力（ tension）之中：一方面是接受規(guī)則和自愿合作以維護(hù)規(guī)則， 并因而從規(guī)則的觀點(diǎn)來(lái)看待他們本人和他人行為的人；另一方面是拒絕這種規(guī)則而僅僅從規(guī)則作為一種可能懲罰之標(biāo)示（ sign）的外在觀點(diǎn)出發(fā)才注意這些規(guī)則的人?！? 24 正如 Posner（ 1992， P. 539） 所言，“當(dāng)舊的先例失效后，它們就不再是有用的先例儲(chǔ)存的一部分了，而新的訴訟又產(chǎn)生了新的先例，為先例儲(chǔ)存增加了新的內(nèi)容?！? 25 Posner（ 1992， P. 523）接著在注釋中特別說(shuō)明這不包括編撰（ codifying ) 普通法原則的立法規(guī)則。這一點(diǎn)尤其值得我們注意。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 16 頁(yè) 共 34 頁(yè) 理性刻意設(shè)計(jì)而來(lái)，或者說(shuō)是如 H. L. A. Hart （ 1961）所認(rèn)為的那樣是“主權(quán)者”意志的表現(xiàn)。不僅在歐洲大陸法系的國(guó)家如法國(guó)、德國(guó)這種以制定法為主的國(guó)家中，其法律是靠立法者、法學(xué)家和政府的權(quán)利機(jī)構(gòu)和個(gè)人的理性之刻意設(shè)計(jì)而來(lái)（盡管這些國(guó)家的制定法如在上一節(jié)我們所探討的那樣追根溯源仍是對(duì)現(xiàn)實(shí)的人們行事方式、習(xí)俗和慣例規(guī)則的法律認(rèn)可，或者反過(guò)來(lái)說(shuō)是對(duì)違反這些行事方式、習(xí)俗和慣例規(guī)則的行為所預(yù)設(shè)的“警示”和懲罰規(guī)則），即使在英國(guó)這一主要實(shí)行普通法的國(guó)家中，也仍然有許許多多的制定法，如 H. L. A. Hart （ 1961， p. 107108）所說(shuō)的各種各 樣的法規(guī)（ statutes），內(nèi)閣政令（ orders in council）等等。在既承傳了英國(guó)普通法傳統(tǒng)，又大量吸收了法國(guó)、德國(guó)等大陸法系的某些實(shí)證法傳統(tǒng)的現(xiàn)代美國(guó)法律體系中，制定法在其整個(gè)法律結(jié)構(gòu)中所占的比重就比英國(guó)更多了。 基于這一事實(shí)，甚至連哈耶克（ Hayek， 1973， p. 73）也承認(rèn)，“對(duì)于現(xiàn)代人來(lái)說(shuō)，有關(guān)支配人之行動(dòng)的所有法律都是立法的產(chǎn)物的觀點(diǎn)，其正確性似乎是不言而喻的?！钡牵私又u(píng)說(shuō)：“那種認(rèn)為所有法律都是立法者意志的產(chǎn)物的法律實(shí)證主義（ legal positivism）觀點(diǎn) ， 26 就是建構(gòu)主義所特有的那種意向論謬誤（ the intentionalist fallacy）的一個(gè)結(jié)果，它深陷于那些‘人類制度設(shè)計(jì)理論’之中；而一如我們所知，這些設(shè)計(jì)理論與我們關(guān)于法律和其它大多數(shù)社會(huì)制度的演化過(guò)程的知識(shí)是完全不相容的?！比欢?，盡管哈耶克根據(jù)歷史法學(xué)派和法學(xué)演化論的觀點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為法律主要是法律界人士（ jurists）發(fā)現(xiàn)內(nèi)在于人們行事方式和習(xí)俗中的內(nèi)部規(guī)則的產(chǎn)物，他也不得不承認(rèn)一些法律“在一個(gè)很小的程度上才是立法的產(chǎn)物”（ Hayek， 1973， p. 83）。并且哈耶克（ Hayek， 1973， ）還確信，盡管我們還很難斷定在歷史長(zhǎng)河中人們究竟從哪個(gè)時(shí)刻開始把那種刻意改變法律的權(quán)利明確授予權(quán)力機(jī)構(gòu)， 27“但是確信無(wú)疑的是，有權(quán)制定一種不同類型的法律（即政府組織的規(guī)則）的權(quán)利機(jī)構(gòu)卻是始終存在的。”基于這一認(rèn)識(shí)，哈耶克（ Hayek，1973， ）進(jìn)一步認(rèn)為：“正是與政府組織的規(guī)則相聯(lián)系，刻意制定‘法律’才成了一個(gè)為人們所熟知的日常之事?！? 不管人們從什么時(shí)候才開始刻意制定法律，但一個(gè)不可置否的事實(shí)是，至少 從形式上看 ，任何成文法律都是通過(guò)人類的理性之運(yùn)用而編撰或制定出來(lái)的。當(dāng)然，正如我們 在本章第一節(jié)所討論的慣例的規(guī)則和法律的規(guī)則的關(guān)系時(shí)所發(fā)現(xiàn)的那樣，盡管法律規(guī)則是主權(quán)者和法律界人士制定出來(lái)的，但它們往往是主權(quán)者對(duì)人們社會(huì)生活中的內(nèi)部規(guī)則和未闡明規(guī)則的文字肯定、闡明、表述和事實(shí)認(rèn)定并從而被賦予其強(qiáng)制實(shí)施權(quán)威，因而從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)法律的規(guī)則并不是立法者和法學(xué) 26 這種觀點(diǎn)在 H. L. A. Hart（ 1961）和 Hans Kelsen（ 1949）著作中非常明顯地表露出來(lái)。 27 Berman（ 1982， p. 535）曾考證，從公元 1075年，教皇格利高利七世（ Pope Gregory VII）第一次宣布教皇有權(quán)獨(dú)自具有“制定新法律”（ condere novas leges）的權(quán)利之后，西方的每一個(gè)王國(guó)的君主也都才開始成為“立法者”（ conditor legum）。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 17 頁(yè) 共 34 頁(yè) 界人士的頭腦任意創(chuàng)制出來(lái)的。盡管如此，在立法者制定法律或在編撰一部法典時(shí)，人之理性和某種超驗(yàn)的正義感確實(shí)在起著一個(gè)非常重要的作用。并且，一如哈耶克（ Hayek， 1973， ）所意識(shí)到的那樣，“把確立甚久的行事方式（ practice）用文字逐步加以闡明的過(guò)程必定是一個(gè)緩慢的復(fù)雜的過(guò)程。?? 闡明規(guī)則的過(guò)程有時(shí)也會(huì)在實(shí)際上（盡管并非是有意的）產(chǎn)生出新的規(guī)則?！边@里且不管如何理解哈耶克所說(shuō)的闡明規(guī)則在法律憲制化過(guò)程中的具體含義，但闡明一些未闡明規(guī)則本身就是人之理性發(fā)揮其作用的過(guò)程，而在闡明規(guī)則時(shí)創(chuàng)生出新的規(guī)則更是理性在憲制化中的建構(gòu)性的使命。甚至，可以進(jìn)一步說(shuō)，如果無(wú)人之理性（像一個(gè)低等動(dòng)物世界一樣），就不會(huì)有人類的“生活世界”中的社會(huì)博弈的秩序即習(xí)俗的存在，也不會(huì)從習(xí)俗中衍生出慣例的規(guī)則，更不會(huì)有人類社會(huì)的法律制度的形成（即社會(huì)秩序的制 度化）。 28 不僅在歐洲大陸法傳統(tǒng)中在法律的制定和法典的編撰時(shí)人的理性有著極其重要的建設(shè)使命（并且這種建設(shè)使命可能并不限于僅像哈耶克和歷史法學(xué)派所認(rèn)為的那樣只是去發(fā)現(xiàn)法律或者說(shuō)社會(huì)過(guò)程中既存的內(nèi)部規(guī)則），即使在早期羅馬法和日耳法這種以習(xí)俗法為主體的法律傳統(tǒng)中，如果我們接受歷史法學(xué)派和哈耶克的主張認(rèn)為人們（法學(xué)界人士）只是發(fā)現(xiàn)“真正的法律”（或者說(shuō)“內(nèi)部規(guī)則”）從而僅是把這些未闡明的內(nèi)部規(guī)則闡明出來(lái)，在這一闡明過(guò)程中顯然仍得助于人的理性之運(yùn)用。正如 Berman （ 1982， p. 528528）所主張的那樣 ，“將理性適用于習(xí)俗，即廢除不合理的習(xí)俗并將合理的習(xí)俗納入到法律體系之中”，卻是人之理性在法律制度化中最重要的建構(gòu)性的使命。另外，從 Berman（ 1982, p. 11）所說(shuō)的法律的四個(gè)淵源 —— 即立法、判例、衡平（ equity）和習(xí)俗 —— 來(lái)說(shuō)，除立法外，衡平法顯然也主要訴諸于人的理性推理和道德心（ conscience）。由于判例法的發(fā)展像哈耶克（ 1973， p. 88）所說(shuō)的那樣在某些方面是一種單行道，“當(dāng)它在一個(gè)方向上得到了相當(dāng)程度發(fā)展的時(shí)候，即使人們明確認(rèn)識(shí)到了前此的一些判決所具有的某些涵義是極不合意的， 它也往往不可能再順著原來(lái)的方向退回去了”，因此，在英國(guó)就衍生出了衡平法 29 來(lái)糾正和平衡這種先例積累性判例法可能導(dǎo)致的某些不合理的判決結(jié)果。顯然，這種衡平法的運(yùn)作就主要靠人（法官）之理性的運(yùn)用，并訴諸于所謂正義的原則和道德心。正如美國(guó)著名法學(xué)家 Roscoe Pound（ 1942， p. 112）所確當(dāng)?shù)乩斫獾哪菢?，在法律的生命中，“理性和?jīng)驗(yàn)一樣都具有各自的作用。法學(xué)家們提出了一定時(shí)間和地點(diǎn)的文明社會(huì)的的法律要求，亦即有 28 從這一點(diǎn)來(lái)理解，歷史法學(xué)派和哈耶克對(duì)法律實(shí)質(zhì)和法律淵源理解上的演化論的進(jìn)路，決非是輕視理性，更非是主張人的理性在社會(huì)制序內(nèi)部的憲制化 進(jìn)程和其邊際改進(jìn)上無(wú)所作為。哈耶克所反對(duì)的，只是人們的理性的自負(fù)和理性的濫用，即理性僭越地（從而是非真正理性地）去刻意設(shè)計(jì)和建構(gòu)整個(gè)社會(huì)制序。 29 衡平法（ equity）是在英國(guó)都鐸王朝之后逐漸產(chǎn)生和沿革下來(lái)的與普通法平行的一套司法、訴訟程序和法律體系。它被用來(lái)補(bǔ)充和調(diào)整普通法體系中的判案中的錯(cuò)誤與缺陷。一般來(lái)說(shuō)，在衡平法院中，法官們主要靠公平、正義的觀念和邏輯推理來(lái)審理案件，即靠理