【正文】 根據(jù)確定的原則和前例行事。但從整體上來說，在衡平法院中更依靠法官門的“公平”和“正義”的觀念，即人之理性。 來糾正和平衡這種先例積累性判例法可能導致的某些不合理的判決結果。顯然，這種衡平法的運作就主要靠人（法官）之理性的運用，并訴諸于所謂正義的原則和道德心。正如美國著名法學家 Roscoe Pound（1942，p. 112）所確當?shù)乩斫獾哪菢?，在法律的生命中，“理性和?jīng)驗一樣都具有各自的作用。法學家們提出了一定時間和地點的文明社會的的法律要求，亦即有關關系和行為的各種假設，并用這種方法為法律推理得出了各種權威性的出發(fā)點。經(jīng)驗在這個基礎上為理性所發(fā)展，而理性則受到經(jīng)驗的檢驗。” 當然，這里必須看到，所謂正義的原則，正如Bodenheimer （1974，中譯本，頁252）所認為的那樣，它“有著一張普洛透斯臉（Protean face），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！币驗椋爱斘覀冏屑毑炜催@張臉并試圖解開隱藏其表面背后的的秘密時，我們往往會深感到迷惑?！钡还軓某橄蟮恼芾砩蟻砜疾旌沃^正義，在一定的現(xiàn)實情形之中，人們總一般認為在天地間有某種義理存在，而這一認識就構成了英國衡平法運作的基礎。因此，可以說，英國以普通法為主體的法律體系中衡平法的存在這一事實本身就意味著人之理性和康德所形容的那種永遠不可思議的人心中的道德律 在《實踐理性批判》中， 康德（Kant ，1993, p. 169。 參中譯本, 頁177)曾提出他那千古傳誦的的名言：“有兩樣東西，我們愈經(jīng)常愈持久地對之加以思索，它們就愈使心靈始終常新并不斷增長景仰和敬畏：在我之上的星空和居我心中的道德律?！?在法律判決以及在人類社會的法律憲制化中所具有的建構性使命。 這里我們必須認識到，在紛紛紜紜的人類社會的現(xiàn)實生活中，人與人以及人與事物之間的關系往往是極其復雜和模糊不清的。在涉及到人們的法律糾紛時更是如此。所以在大多數(shù)情形中，人之理性不可能在解決人類生活世界中所呈現(xiàn)的疑難問題時找到一個而且是唯一一個正確的答案或公正的解決辦法。正如Bodenheimer（1974，中譯本，頁454）所言，“僅憑理性，立法者和法官并不總是能夠在兩個或兩個以上可以用來解決某個問題的方法中做出一個確然的和完全令人信服的選擇。就此而論，古典自然法學派的一些代表人物的那些觀點也是錯誤的。因為，他們認為，只要運用人的抽象的推理能力，便能夠建構出普遍有效的和完善的法律制度及其所有細節(jié)?！?然而，盡管立法者和法官不能僅憑理性來制定法律和判案，但立法和判案過程畢竟是他們理性的建構和運用過程。從這一點上我們可以進一步認識到，盡管人的理性在社會的法制化過程的作為是有限的，或者照哈耶克的看法它不是萬能的，但是人的理性的有限性并不排除人之理性的有限（理性）運用。而在人的信息和知識的可及范圍內人之理性的理性運用恰恰構成了社會制序的制度化或憲制化過程的主要使命和先決條件。 不僅在制定法和衡平法的運作機制中人的理性有其建構性的使命，細想起來，即使在英美普通法這種判例法的運作與實踐中，法官們在依遵循先例的原則判案中也從頭至尾是一個人之理性運用的過程。在Posner （1992）的《法律的經(jīng)濟分析》一書中所舉的大量判例中，可以體察出，每一個案例都是人之理性推理的結果。從這個意義上也可以說，普通法作為判例積累和增生的結果并作為一個延續(xù)和開放的體系，至始至終都是建立在無數(shù)參與其間的法官、律師、訴訟人與被告之間理性推理和理性交鋒的結果。由此也可以認為，普通法作為一種由先例積累增生而型構出來的判例法體系，它絲毫沒有排斥人之理性的推理與其建構性作用和功能。恰恰相反，它正是經(jīng)由無數(shù)當事人、律師和法官的理性推理與建構能力之運用而型構和發(fā)展起來的。當然，單個人或在單個案例中的理性推理的結果不一定就是合理的或者說理性的。這正如理性的“經(jīng)濟人”在玩“囚犯困境”的社會博弈會時會陷入集體或社會的非理性一樣。由于在普通法的判決過程中，人們的理性推理和法庭判決一般是在當事人、辯護律師和法官的個人知識和信息“可及之域”之中的，而這一他們的個人知識和信息可及之域恰恰又是其理性能夠確當應用的范圍。從這一點來看，普通法的型構與擴展更體現(xiàn)了人之理性確當發(fā)揮其作用的現(xiàn)實機制，因之也可以說，普通法體系的發(fā)展以及在其遵循先例的運作中所昭現(xiàn)出來的人們行事的“內部規(guī)則”更是體現(xiàn)了人之理性確當運用的結果。從這一分析角度，我們亦可以從某種程度上說普通法是一種更加理性的法律制度。加之，普通法的運作、積累、增生和擴展與僅靠少數(shù)人的知識和意志而刻意制訂出來的制定法相比，這種經(jīng)由無數(shù)人（包括當事人）的理性運用之結果的積累增生的法律型構過程，比制定法來說更容易遠離和避開哈耶克（Hayek，1973，p. 73）所批評的那種“人類制度設計論”的建構主義的謬誤。 在普通法制度中的所體現(xiàn)出來的人之理性的建構性使命，更明顯地從這一法律體系的實際運作過程中所出現(xiàn)的“法律空白（gap）”時普通法院的判決程序中體現(xiàn)出來。如果在法庭審理一案件時發(fā)現(xiàn)不存在先例時，就有可能在法律訴訟過程中出現(xiàn)“法律空白”。在此情況下，普通法運作過程就要求法官運用“應當如何”的自由裁量權（discretion）來創(chuàng)制新的原則與規(guī)則。這也就是說，這種情況要求法官依其理性和“公平”、“正義”的理念并靠其自由裁量權去判案。從Posner （1992，pp. 126127，參中譯本，頁161）在其《法律的經(jīng)濟分析》一書中所舉出的“Hadley v. Baxendal”的沖印膠卷的案例中，我們就可以從某一個側面洞悟出這一點。由此看來，即使在英美普通法體系中，在每個具體案件的判決中，無時無處不要求法官、辯護律師和當事人盡可能地運用他們的理性能力、判斷力以至康德所說的那種永遠不能證明其原由的人心中的道德律來進行理性推理。 人之理性在社會制序的制度化或憲制化過程中的作用，亦在這一過程的其它面相中體現(xiàn)出來。從上面對從習俗到慣例、從慣例到法律規(guī)則的演化過程的考察中我們已經(jīng)知道，所謂社會制序的制度化和整個社會的憲制化，這主要是指從習俗的規(guī)則即慣例向法律制度的過渡，或者更進一步說是指法律規(guī)則的體系化。但是一個社會或經(jīng)濟體系的制度化和憲制化卻決非限于慣例規(guī)則向法律規(guī)則的轉化和法律的體系化。在政府機構中，在社群、社區(qū)、機構、學校、醫(yī)院、企事業(yè)單位內部的工作章程的確立，在任何 “club ” 由于英語中“club”這個詞所涵指的對象實在太廣、太不確定——如俱樂部、酒吧、社團、會社、協(xié)會、學會、夜總會等等，這里暫不譯而直引。 中會員章程的制定，在商業(yè)行會、學社、科學或社會科學聯(lián)合會、作家以及藝術家協(xié)會的內部規(guī)程的制訂，體育館、場內部管理和使用的規(guī)章和守則的制訂與修改，以及教會內部崇拜程序和神職人員的安排上的定規(guī)的確定，等等，這些微觀層面的制度化，是整個社會和經(jīng)濟體系憲制化的組成部分。在更廣的意義上，在一個家庭、一個家族、一個政黨、一個會社內部也一般總有其規(guī)章制度。這就是家有家法，族有族規(guī)，黨有黨章，社有社約。甚至，在強盜團伙和地下黑社會中也有其（有時是非常嚴厲的）規(guī)章制度。并且，在這種種機構、組織、團體、協(xié)會、學會、社團內部的運作規(guī)程和章程的制訂，一般均發(fā)生在它們被組建起來之前或建立的初始時期，因而還沒有多少運作“實踐”作為這些規(guī)章和運作程序之制定的現(xiàn)實基礎。而在這些方面的制度化，顯然又是在更大成分上是經(jīng)由組織者考慮不同組織、機構的功能與“現(xiàn)實”的前提下通過他們理性之運用而建構性地制訂出來的。反過來說，在這些組織、機構、團體、協(xié)會的工作和運作章程的制訂過程中，也充分體現(xiàn)了人之理性的建構性使命。 西方一位法學家Carleton K. Allen （1958，p. 126）曾指出：“隨著法律規(guī)則的制定變得愈來愈明確，而且為立法和執(zhí)法建立了日趨精干的機構，習俗的有效范圍也就隨之縮小了?！边@一見解的含義頗深。在當代發(fā)達的市場經(jīng)濟體系中，隨著立法機構和司法程序的完善，人們社會生活尤其是工商業(yè)交往中的習俗在很大程度上能被較快地納入到由立法機構所制定的法律法規(guī)中去了。這亦即是說，市場中的習俗和慣例能比較快地轉化為法律規(guī)則了。單從這個意義上來看，與習俗經(jīng)濟和慣例經(jīng)濟相比，在當代憲制化經(jīng)濟（或言法治國）中，習俗的規(guī)則（即慣例）調規(guī)人們經(jīng)濟活動的范圍相對來說縮小了。即使在英美普通法體系中，也同樣是如此。因為，由于在實行普通法的國家和地區(qū)中市場范圍的巨大擴張和人們交易、交換活動的頻率的加速，習俗和慣例在普通法運作機制中變?yōu)榕欣ㄖ邢壤乃俾薀o疑也隨之加快。因之，人類社會經(jīng)濟活動的制度化進程的向深層的推進實際上也意味著像韋伯所認為得那樣整個社會更加合理化（rationalization） 但是韋伯卻沒有像哈耶克那樣獨具慧眼地辯識出人之理性之局限和理性之濫用所可能造成的社會后果。尤其是隨著信息時代來臨和網(wǎng)絡經(jīng)濟的形成，在當代世界經(jīng)濟一體化進程中人的理性計算的成分與作用也越來越重要。這無疑會使得市場中的習俗和慣例向法律規(guī)則過渡與轉變的進程和時間越來越短，隨之正式法律、法規(guī)所調控著的人類生活的范圍也越來越大。 然而，科學技術的進步，尤其是網(wǎng)絡時代的來臨，一方面推進了人們對社會現(xiàn)象的認識和理解，但另一方面又因為世界信息量的巨大增加而使單個人的理性可及之域變得相對來說越來越小。換句話說，人們認識世界的范圍是大大拓闊了，但是與人類社會有關的知識膨脹和信息的爆炸式的增長卻又使人類理性不可及領域的邊界擴展得更加遙遠。在此情形下，人們更趨于用通過用理性立法所制定出來的法規(guī)來調整人們未來的交換與交往關系。但是，盡管如此，新的市場的形成和交換關系的擴大又自然會在新的境勢下自發(fā)地產(chǎn)生出新的習俗與慣例。因此，習俗的規(guī)則即慣例作為調節(jié)人們社會生活尤其是市場交換關系的非正式約束在當代信息化社會中仍然起著并將繼續(xù)起著重要作用。并且，無論在實行普通法體系的社會中，還是在以制定法為主的國家中，習俗和慣例將繼續(xù)是法律的主要淵源之一。 傳統(tǒng)中國社會制序化進程中憲制化阻斷的文化原因 在以上三節(jié)中，我們主要從慣例規(guī)則到法律規(guī)則的過渡的側面探討了社會制序的制度化和憲制化問題。從這一研究視角，我們把一個組織的制度化和一個社會整體的憲制化理解為作為該組織或該社會內部的作為非正式約束的慣例向作為人們行為的正式約束的法律規(guī)則的轉化以及法律規(guī)則的體系化。然而，正如我們在上面所指出的那樣，就一個社會整體來說，憲制化主要為社會規(guī)則的法律化和法律規(guī)則的體系化所構成，但是憲制化決非僅僅限于社會規(guī)則的法律化和法律規(guī)則的體系化。因為，作為一種社會過程，憲制化的微觀層面即制度化還包括一些組織、機構、單位、協(xié)會、社群等內部運行規(guī)章和操作規(guī)程的制訂 這些規(guī)章、規(guī)程、守則等等就構成一個組織、機構、單位、協(xié)會、社群內部的制度性規(guī)則。但這里須要指出，這些具體的制度與社會的“主權者”為這些組織、機構、單位、協(xié)會、社群的整體運作以及內部成員的行為所制定的法律——譬如，工廠法、工會法、會計法、公司法、勞保法等——顯然是有區(qū)別的。以及實施機制的型構 Bodenheimer（1982, 中譯本，頁238239）談到“法律制度”時說：“一個法律制度，從總體上來看，是一個由一般規(guī)范同適用于執(zhí)行規(guī)范的個殊性行為構成的綜合體。它既有規(guī)范的一面，又有事實的一面。法律的規(guī)范性結構，可以說是一種‘應然’的集合，這當然是從這些規(guī)范要求人們服從但在現(xiàn)實中并不總是得到遵守或執(zhí)行的意義上而言的?！?而另一方面，警察拘押和逮捕一個犯人、發(fā)布一項禁止違法的勞務活動的執(zhí)行令、司法行政官扣壓債務人的財產(chǎn)等，則都是經(jīng)驗性現(xiàn)實世界的事實性現(xiàn)象” 他還接著指出：“法律秩序中的規(guī)范與事實這兩個方面，互為條件且相互作用。這兩個要素缺一不可。否則就不會有什么真正意義上的法律制度?！睆倪@一段話中，我們也可以進一步領悟到，任何制度不僅僅只有規(guī)則所組成，還應包括規(guī)則得以實施和人們遵守規(guī)則的社會機制。在對憲制化有了這一理解的基礎上，我們現(xiàn)在來進一步探討憲制化與制序化之間的關系。 如上所述，本文所理解的“憲制化”，在英文較確當?shù)脑~應是“constitutionalization”。在微觀層面上，它是指一個組織機構中的制度化，即“formalization of institutional arrangements”（其中包括團體、社群與社會內部的各種規(guī)章制度的制訂和實施）。在宏觀層面上，它則是指“法律規(guī)則的體系化（systematization of legal rules）”。而后者顯然又包括以及各種法律、法規(guī)、條例（laws, codes, legislation）的制定 (codification)，立法 ( legislation）、合法化 (legalization )，以及在普通法運作機制中一些哈耶克（Hayek，1973）所理解的在人們社會生活中一些“內部規(guī)則”通過在“遵循先例”判決的法律過程中的彰顯。因此，如果依照康德（Kant，1922，. 轉引自Bodenheimer，1974，中譯本，頁77） 的法律觀把法律是“那些能使一個人的專斷意志按照一般的自由律與他人的專斷意志相協(xié)調的全部條件的綜合”，或按意大利新康德主義法律哲學家Gustav Radbruch（1950）所理解的那樣將法律視作為人類共同生活的一般性規(guī)則的總合，我們就可以在一般意義上把中文的“憲制化”理解為一個社會內部法律規(guī)則的闡明，制定、立法和司法實施的過程的整體。 如果說我們所理解的“憲制化”在英文中為“constitutionalization”一詞的話，那么，“制序化”也恰恰是從英文中的“institutionalization”一詞直接翻譯而來。我們注意到，在英語國家的日常用法中，“institutionalization”這個詞有多種含義：如使某事物變成或融入一種institution（建制），將某人收容在一社會福利機構，使某人習慣于某一機構（如收容所）的生活等等。但是，從社會制序的理論分析的角度，我們只是取其中將一種事態(tài)、一種情形、一種行事方式變成一種約定俗成的規(guī)則到正式規(guī)則的轉變這樣一種社會過程此一重涵義。如果從這種涵義上來理解“制序化”，很顯然，由一種慣行方式（practice）、習慣（usage）變?yōu)橐环N約定俗成的東西即習俗（custom）是社會制序化的一個組成部分，作為一種自發(fā)秩序的習俗在其長時期的駐存中而“硬化為”一種慣例（convention）也是一種制序化