【正文】 但是，從社會制序的理論分析的角度，我們只是取其中將一種事態(tài)、一種情形、一種行事方式變成一種約定俗成的規(guī)則到正式規(guī)則的轉(zhuǎn)變這樣一種社會過程此一重涵義。而后者顯然又包括以及各種法律、法規(guī)、條例（laws, codes, legislation）的制定 (codification)，立法 ( legislation）、合法化 (legalization )，以及在普通法運作機制中一些哈耶克（Hayek，1973）所理解的在人們社會生活中一些“內(nèi)部規(guī)則”通過在“遵循先例”判決的法律過程中的彰顯。在對憲制化有了這一理解的基礎(chǔ)上，我們現(xiàn)在來進一步探討憲制化與制序化之間的關(guān)系。這兩個要素缺一不可。以及實施機制的型構(gòu) Bodenheimer（1982, 中譯本，頁238239）談到“法律制度”時說：“一個法律制度，從總體上來看，是一個由一般規(guī)范同適用于執(zhí)行規(guī)范的個殊性行為構(gòu)成的綜合體。從這一研究視角，我們把一個組織的制度化和一個社會整體的憲制化理解為作為該組織或該社會內(nèi)部的作為非正式約束的慣例向作為人們行為的正式約束的法律規(guī)則的轉(zhuǎn)化以及法律規(guī)則的體系化。但是，盡管如此，新的市場的形成和交換關(guān)系的擴大又自然會在新的境勢下自發(fā)地產(chǎn)生出新的習(xí)俗與慣例。這無疑會使得市場中的習(xí)俗和慣例向法律規(guī)則過渡與轉(zhuǎn)變的進程和時間越來越短，隨之正式法律、法規(guī)所調(diào)控著的人類生活的范圍也越來越大。因為，由于在實行普通法的國家和地區(qū)中市場范圍的巨大擴張和人們交易、交換活動的頻率的加速，習(xí)俗和慣例在普通法運作機制中變?yōu)榕欣ㄖ邢壤乃俾薀o疑也隨之加快。在當(dāng)代發(fā)達的市場經(jīng)濟體系中，隨著立法機構(gòu)和司法程序的完善，人們社會生活尤其是工商業(yè)交往中的習(xí)俗在很大程度上能被較快地納入到由立法機構(gòu)所制定的法律法規(guī)中去了。而在這些方面的制度化，顯然又是在更大成分上是經(jīng)由組織者考慮不同組織、機構(gòu)的功能與“現(xiàn)實”的前提下通過他們理性之運用而建構(gòu)性地制訂出來的。在更廣的意義上，在一個家庭、一個家族、一個政黨、一個會社內(nèi)部也一般總有其規(guī)章制度。從上面對從習(xí)俗到慣例、從慣例到法律規(guī)則的演化過程的考察中我們已經(jīng)知道，所謂社會制序的制度化和整個社會的憲制化，這主要是指從習(xí)俗的規(guī)則即慣例向法律制度的過渡，或者更進一步說是指法律規(guī)則的體系化。這也就是說，這種情況要求法官依其理性和“公平”、“正義”的理念并靠其自由裁量權(quán)去判案。加之，普通法的運作、積累、增生和擴展與僅靠少數(shù)人的知識和意志而刻意制訂出來的制定法相比，這種經(jīng)由無數(shù)人（包括當(dāng)事人）的理性運用之結(jié)果的積累增生的法律型構(gòu)過程，比制定法來說更容易遠離和避開哈耶克（Hayek，1973，p. 73）所批評的那種“人類制度設(shè)計論”的建構(gòu)主義的謬誤。這正如理性的“經(jīng)濟人”在玩“囚犯困境”的社會博弈會時會陷入集體或社會的非理性一樣。從這個意義上也可以說，普通法作為判例積累和增生的結(jié)果并作為一個延續(xù)和開放的體系，至始至終都是建立在無數(shù)參與其間的法官、律師、訴訟人與被告之間理性推理和理性交鋒的結(jié)果。從這一點上我們可以進一步認識到，盡管人的理性在社會的法制化過程的作為是有限的，或者照哈耶克的看法它不是萬能的，但是人的理性的有限性并不排除人之理性的有限（理性）運用。正如Bodenheimer（1974，中譯本，頁454）所言，“僅憑理性，立法者和法官并不總是能夠在兩個或兩個以上可以用來解決某個問題的方法中做出一個確然的和完全令人信服的選擇?！?在法律判決以及在人類社會的法律憲制化中所具有的建構(gòu)性使命。”因為，“當(dāng)我們仔細察看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的的秘密時，我們往往會深感到迷惑。正如美國著名法學(xué)家 Roscoe Pound（1942，p. 112）所確當(dāng)?shù)乩斫獾哪菢樱诜傻纳?，“理性和?jīng)驗一樣都具有各自的作用。當(dāng)然，從十七世紀(jì)之后，英國的衡平法與判例法互相滲透，在衡平法院中也根據(jù)確定的原則和前例行事。另外，從Berman（1982, p. 11）所說的法律的四個淵源——即立法、判例、衡平（equity）和習(xí)俗——來說，除立法外，衡平法顯然也主要訴諸于人的理性推理和道德心（conscience）。 從這一點來理解，歷史法學(xué)派和哈耶克對法律實質(zhì)和法律淵源理解上的演化論的進路，決非是輕視理性，更非是主張人的理性在社會制序內(nèi)部的憲制化進程和其邊際改進上無所作為。并且，一如哈耶克（Hayek，1973，）所意識到的那樣，“把確立甚久的行事方式（practice）用文字逐步加以闡明的過程必定是一個緩慢的復(fù)雜的過程?！被谶@一認識，哈耶克（Hayek，1973，）進一步認為：“正是與政府組織的規(guī)則相聯(lián)系，刻意制定‘法律’才成了一個為人們所熟知的日常之事。 就是建構(gòu)主義所特有的那種意向論謬誤（the intentionalist fallacy）的一個結(jié)果，它深陷于那些‘人類制度設(shè)計理論’之中；而一如我們所知，這些設(shè)計理論與我們關(guān)于法律和其它大多數(shù)社會制度的演化過程的知識是完全不相容的。不僅在歐洲大陸法系的國家如法國、德國這種以制定法為主的國家中，其法律是靠立法者、法學(xué)家和政府的權(quán)利機構(gòu)和個人的理性之刻意設(shè)計而來（盡管這些國家的制定法如在上一節(jié)我們所探討的那樣追根溯源仍是對現(xiàn)實的人們行事方式、習(xí)俗和慣例規(guī)則的法律認可，或者反過來說是對違反這些行事方式、習(xí)俗和慣例規(guī)則的行為所預(yù)設(shè)的“警示”和懲罰規(guī)則），即使在英國這一主要實行普通法的國家中，也仍然有許許多多的制定法，如H. L. A. Hart （1961，p. 107108）所說的各種各樣的法規(guī)（statutes），內(nèi)閣政令（orders in council）等等?；谶@一認識，我們從某種程度上可以說，社會制序內(nèi)部的制度化或言憲制化，也就是從慣例規(guī)則向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變過程，或者說從非正式規(guī)則向正式規(guī)則的過渡過程。這一點尤其值得我們注意。 正如Posner（1992，P. 539） 所言，“當(dāng)舊的先例失效后，它們就不再是有用的先例儲存的一部分了，而新的訴訟又產(chǎn)生了新的先例，為先例儲存增加了新的內(nèi)容。但是，在社會現(xiàn)實中，這種穩(wěn)定不變者卻規(guī)制和約束著常變不居的人們的行為。 在法治化的社會經(jīng)濟制序中，人類的行為從某種程度上已變成非任意的和必為的。正是從這種意義上，我們可以把新制度經(jīng)濟學(xué)中交易費用概念理解為不同制度安排之選擇的機會成本。這也往往促成當(dāng)事人雙方考慮通過法律程序解決其糾紛的種種機會成本（包括時間和麻煩）而是否通過法庭之外的調(diào)解方式和渠道來解決他們之間的爭端。因為，正是有了這一法律制度的保證，尤其是其中的財產(chǎn)法、契約法和侵權(quán)法的制度化規(guī)則的保證，才使市場中的當(dāng)事人產(chǎn)生了按一定規(guī)則行事、交換、交往和交易的經(jīng)濟激勵。由此來看，在英美的近、現(xiàn)代和當(dāng)代社會中，在市場自發(fā)秩序和作為源自這種自發(fā)秩序的規(guī)則系統(tǒng)的普通法制度之間，有一互相促進、協(xié)同型構(gòu)和共同發(fā)展的機制與過程。這亦即是說，英美普通法機制實際上是內(nèi)在于市場運行之中，并經(jīng)由一種自生自發(fā)的路徑在市場的演化與擴展之中積累與擴展而成的。也正是從這種意義上，我們認為，英、美以及其它講英語國家里的的制序化進程中法律規(guī)則的“系統(tǒng)化”（systematization —— 這里亦可把它理解為體系化）過程，也同樣就是這些國家內(nèi)部的市場經(jīng)濟秩序的憲制化（constitutionalization）過程。如果把自十三世紀(jì)以來英美普通法的沿革史及其英美市場體系的型構(gòu)與擴展史置合在一起來思考，可以非常清楚地看出，作為一個內(nèi)在于市場型構(gòu)、生長和擴展過程的規(guī)制機制，以“遵循先例”為其生命原則 美國著名大法官 Oliver W. Holmes (1963, p. 5) 說：“法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。這就是我們對作為人們“生活世界”中的“生活形式”的社會制序的基本理解。具體說來，從行動秩序中生發(fā)、“沉淀”、“硬化”出“規(guī)則系統(tǒng)”，而“規(guī)則系統(tǒng)”又反過來維系和支撐著“行動秩序”。我們認為，與其把人們的“行動秩序”和維系和規(guī)制著這種“行動秩序”的“規(guī)則體系”視作為兩套獨立發(fā)展的系統(tǒng)，不如把它們視作為社會制序本身同一演化過程的不同階段，即在人們的社會“博弈秩序”中“生發(fā)”和“硬化出”“博弈規(guī)則”，而博弈規(guī)則又反過來維系著人們的社會博弈中的秩序。反過來說，難到在普通法的運作體系中，在所有“遵循先例”的機制中所昭現(xiàn)出來的原則都是“正義的”么？如果是這樣的話，在英美法系中就不會再產(chǎn)生出一套“衡平法（equity）”及其實施機構(gòu)來補救判例法的缺陷和造成的問題了。在《法、立法與自由》中，哈耶克曾把“內(nèi)部規(guī)則”稱之為“自由的法律”，而實際上他是指經(jīng)由英美普通法的運作機制所昭顯出來的他所稱謂的“正當(dāng)行為的規(guī)則（the rules of just conduct）”即“普通法”（Hayek，1973, p. 100；）。然而，現(xiàn)在看來，在哈耶克的社會制序的理論分析的進路中的問題并不在于他區(qū)分開人們“行動的秩序”和這種秩序依之為據(jù)的“規(guī)則系統(tǒng)”并進而認為這二者之間有一種相互作用的互動關(guān)系，而是在于他把“規(guī)則系統(tǒng)”視作為一種獨立于人們的“行動秩序”之外的一種自我“自生自發(fā)”型構(gòu)或“刻意設(shè)計”的另一過程。譬如，在《淮南子》中有云：“法生于義，義生于眾適，眾適合于人心，…… 法者，非天墜，非地生；發(fā)于人間，而反以自正。盡管如此，在法律的淵源問題上，哈耶克卻似乎采取了一個置而不究的不可知論的處理方法。根據(jù)這一理路，美國法理學(xué)家Bodenheimer（1974，中譯本，頁433）認為，“先例并不是一種法律淵源，而只有在先例中得到確當(dāng)陳述的法律原則才可被視為法律淵源。先例可用以闡明原則并賦予它們以一種不變的確定性。 如上所述，在英美普通法的這種遵循先例判案的積累性發(fā)展的法律型構(gòu)和運作機制中，判例本身并不構(gòu)成法律，而是蘊涵在諸多判例中的內(nèi)部規(guī)則（即哈耶克所說的 “nomos”）才構(gòu)成法律。但是，這里會產(chǎn)生在一個非常自然和非常重要的問題：如何使人們知悉這些習(xí)俗或準(zhǔn)則而又由誰來決定它們的效力呢？關(guān)于這個問題的答案便是，由一些法院的法官來決定。因此，在普通法運作機制中，法律判決本身并不構(gòu)成法律制度，而是在判例中所肯定了的既存的慣例規(guī)則才構(gòu)成了法律規(guī)則與法律制度。” 因之可以說它是在判案中創(chuàng)造著先例、并通過對先例的遵循而型構(gòu)出來的與市場同構(gòu)的法律體系。因此，在普通法體系中，通常的情況是法官把先例中的法律原則應(yīng)用于新的基本相同的案件，通過類推，創(chuàng)制出新的法律原則。如果用一般的方式來表述，這一原則意味著某個法律要點一經(jīng)司法判決確立，便構(gòu)成了一個日后不應(yīng)背離的先例。普通法就其實質(zhì)來說是判例法。一般來講，普通法是指大約在十三世紀(jì)前后從英國普通法院產(chǎn)生出來的通行全國的判例法（case law）。nnies（1991）所說的“法理社會” 亦即哈耶克（Hayek，1988）所說的“人之合作的擴展制序”。 英美普通法傳統(tǒng)：從慣例、先例到法律 通過簡單回顧世界法律制度史，我們基本上已領(lǐng)悟了歷史法學(xué)派這樣一種見解：法律作為一種調(diào)規(guī)著人們交往與交換的正式規(guī)則系統(tǒng)，追根溯源，大都是從社會現(xiàn)實中的人們行事方式、習(xí)俗和慣例中演化而來。” 也可能正是因為觀察到這一史實，甚至連哈耶克一再抨擊的英國建構(gòu)主義思想家霍布斯（Hobbes 1943，ch. 16）在其名著《利維坦》中也承認，“立法者是這樣的人，他們不是依其職權(quán)法律被初次制定出來，而是依其職權(quán)法律繼續(xù)是法律。因此，單從法律制度與社會習(xí)俗和慣例的關(guān)系來說，如果說英美普通法系與以法國法律和德國法律為代表的大陸法系有什么區(qū)別的話，那僅僅是在于在前者這種判例法的運作機制中，從習(xí)俗到慣例到法律規(guī)則的過渡與轉(zhuǎn)化是在“遵循先例”的原則中“自然”完成的；而在后者的運作程序中，習(xí)俗與慣例是通過“主權(quán)者”的意志被認可并通過成文法規(guī)則的形式而被確立下來。 而制定出來的，但是如果追根溯源，我們?nèi)詴l(fā)現(xiàn)，在拿破侖時代制定和頒布的包括法國憲法在內(nèi)的“法國六法” 即《法國憲法》（17991804）、《法國民法典》（1804）、《民事訴訟法典》（1806）、《商業(yè)法典》（1807）、《刑事訴訟法典》（1808）和《法國刑法典》（1810）。在十三世紀(jì)的法蘭西的王室法中，也存在大量的習(xí)俗、慣例因素?！?在十一世紀(jì)諾曼底（Normandie）公爵William 一世入主英格蘭之后，英國又在原日耳曼法的傳統(tǒng)精神和央格魯—薩克遜社會的地方習(xí)俗和慣例中生發(fā)、型構(gòu)和擴展出了通行全國的以判例法（case law）為主要特征的近現(xiàn)代英美普通法體系。” 到公元59世紀(jì)，在日耳曼各部落中逐漸衍生和型構(gòu)出了與羅馬法律體系相對峙的日耳曼法律體系?！蔽魅_還規(guī)勸法學(xué)家說：“我們必須避免去追究現(xiàn)行制度的理性基礎(chǔ)問題，否則許多業(yè)已確立的制度就會被推翻”（引自 Hayek，1960, pp. 432433）。 即使以成文法和制定法而著稱的羅馬法體系這一“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性的法律”，最早的形式也是不成文的習(xí)俗法（unwritten law）。 均在某些方面或某種程度上源自中國遠古各部落、諸侯國沿存下來習(xí)俗和現(xiàn)實實踐， 盡管如此，晉國叔向仍批評“鑄形書”之舉，提出“昔先王議事以制”說（《左傳 不僅蘇美爾人的契形文字法、古印度法、古以色列法、伊斯蘭法、在公元前536年鄭國的子產(chǎn)在在青銅鼎上所刻鑄的《刑書》這部中國最早的成文法典（written law）、以及其后的春秋戰(zhàn)國時期的諸多中華帝國的法律， 子產(chǎn)“鑄刑書”，主要是旨在維護、肯定和恢復(fù)周禮所確定下來的宗法社會秩序。并且，《古蘭經(jīng)》的一些“圣訓(xùn)”，只是修改了上古穆斯林公社中的某些習(xí)俗法的細節(jié)，而不是完全替代了習(xí)俗法（參高鴻鈞，1996，第一、五章）。也正是因為當(dāng)蘇美爾人開始嘗試著運用契形文字來編撰法律時，他們把原來分散的傳統(tǒng)社會習(xí)俗編集為成文法，故這一法典又往往被法律史學(xué)界稱之為契形文字法（參陳麗君、曾爾恕，1997，頁410）。他甚至把歐洲大陸的那些著名的法典（制定法）也視作為對植根于民眾意識之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客觀存在的法律中的一小部分”?！? 甚至連英國當(dāng)代著名的實證主義法學(xué)家 H. L. A. Hart （1961, p. 45）也曾說：“只有當(dāng)習(xí)俗為一特定的法律制度‘認可（recognized）’為法律的一組習(xí)俗之一時才是法律。據(jù)此，Savigny（1831, p. 27）認為，法律就象語言一樣，既不是專斷意志的產(chǎn)物，也不是刻意設(shè)計的結(jié)果，而是緩慢、漸進和有