【正文】 ”、“外部規(guī)則”、“未闡明的規(guī)則”、“闡明的規(guī)則 ”等概念，并多次明確提出法律大都是“被發(fā)現(xiàn)出來(lái)”，而只有較小部分“才是立法的產(chǎn)物”（參 Hayek， 1973， p. 8283），但是，這種“內(nèi)部規(guī)則”源自何處？是源自自然法（ natural law）學(xué)家所認(rèn)為的那樣宇宙間自然存在的、普遍適用和永恒不變的行為準(zhǔn)則？是來(lái)自宗教神學(xué)的超驗(yàn)之維（即創(chuàng)造者的意志）？還是來(lái)自康德（ Kant， 1993， p. 169）所說(shuō)那種令人永遠(yuǎn)不可捉摸的人心中的“道德律（ moral law）”？哈耶克似乎并沒(méi)有做進(jìn)一步的探討。哈耶克還批評(píng)了培根，霍布斯、邊沁、 John Austin建構(gòu)理性主義的法學(xué)理論以及德國(guó)的實(shí)證主義法學(xué)家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法學(xué)觀(guān)點(diǎn)。”從這些法學(xué)家的理論洞識(shí)中，我們也可以進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到， 在英美普通法傳統(tǒng)中，從慣例到先例從而到法律規(guī)則的這一社會(huì)制序的憲制化過(guò)程，實(shí)際上只是一個(gè)對(duì)人們現(xiàn)實(shí)生活中的某些業(yè)已存在的內(nèi)部規(guī)則的在 判例中的確認(rèn)（ authentication）、闡明（ articulation），以及在遵循先例的法律慣例（ legal convention）中將其昭現(xiàn)出來(lái)的過(guò)程。根據(jù)這一認(rèn)識(shí)，許多法學(xué)家均傾向于認(rèn)為，遵循先例并不是一種教條公式，而只是對(duì)存在于或者說(shuō)蘊(yùn)涵于人們社會(huì)實(shí)踐中 的哈耶克（ Hayek， 1973）所理解的“內(nèi)部規(guī)則”的一種闡明或昭顯，只是經(jīng)過(guò)法官的判決而被確認(rèn)下來(lái)因而被賦予了權(quán)威性和有效性（ authentication）。然而，除法規(guī)規(guī)定的實(shí)在法以外，英國(guó)的法律是建立在原則基礎(chǔ)之上的，而且每個(gè)案件的特殊情形都可被歸入上述原則中的這一原則或那一原則之中，因而這些原則貫穿于所有的案件之中。他說(shuō)：“ 如果英國(guó)法律真的只是依先例而決定，那么他就是一種奇怪的科學(xué)。而按照 Bodenheimer （ 1974，中譯本，頁(yè) 431）的見(jiàn)解，這種內(nèi)部原則和規(guī)則實(shí)際上是體現(xiàn)于判決中的“習(xí)俗的實(shí)在性（ the reality of the custom）”。”從這些論述和英美普通法的運(yùn)作實(shí)踐中，我們可以體察到，所謂的遵循先例判決，無(wú)非意味著在普通法這一開(kāi)放的法律體系中（亦即在近現(xiàn)代英美社會(huì)以及在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行與擴(kuò)展中）把現(xiàn)實(shí)中的人們所普遍遵循的習(xí)俗和慣例確認(rèn)為法律原則的過(guò)程，亦即是說(shuō)，普通法體系的實(shí)際運(yùn)作與實(shí)施從實(shí)質(zhì)上來(lái)看就是一個(gè)從習(xí)俗、慣 例變?yōu)橄壤龔亩椒稍瓌t的這一“自然”轉(zhuǎn)化與發(fā)展過(guò)程。??證明構(gòu)成普通法組成部分的這種習(xí)俗是否存在方面，這些司法 判決的確是人們所能列舉的最主要的和最權(quán)威性的證據(jù)”（轉(zhuǎn)引自 Bodenheimer， 1974，中譯本，頁(yè) 430）。其實(shí)，早在十八世紀(jì)，英國(guó)著名的法學(xué)家和大法官 William Blackstone 曾明確指出這一點(diǎn)，他說(shuō)：“證明某一準(zhǔn)則是普通法規(guī)則的唯一方法，乃是表明遵循該準(zhǔn)則已成了一種習(xí)俗。遵循先例的原則在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一種穩(wěn)定性、承傳性、連續(xù)性、發(fā)展性以及擴(kuò)展性，以致于在一系列判例的積累中形成了法律規(guī)則的前后相接，并型構(gòu)成一種穩(wěn)固的法律規(guī)則體系?！? 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 10 頁(yè) 共 34 頁(yè) 則和原則。如果用另一種方式來(lái)表述，那就是一個(gè)直接相關(guān)的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循（參 Bodenheimer， 19174，中譯本，頁(yè) 539）。它是拉丁語(yǔ) stare decisis et quieta movere（遵循先例不摶亂確立）的縮略語(yǔ)。然而，先例就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)即不是事實(shí)，也不是結(jié)果，而是通過(guò)事實(shí)和法庭判決結(jié)果所沿存下來(lái)的抽象規(guī) 16 亦即哈耶克（ Hayek， 1988）所說(shuō)的“人之合作的擴(kuò)展制序”。按照 Posner（ 1992， p. 31）的說(shuō)法，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，普通法的實(shí)體由三大部分組成：（ 1）財(cái)產(chǎn)法（ the law of property），它涉及到產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)和界定；（ 2）契約法（ the law of contracts），它涉及到促使產(chǎn)權(quán)向最珍視它們的那些人那里自愿轉(zhuǎn)移；（ 3），侵權(quán)法（ the law of torts），它涉及到產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，其中包括人身不可侵犯的權(quán)利 。它本身 由無(wú)數(shù)的習(xí)俗、慣例、先例的積累而成。因此，在普通法體系中，通常的情況是法官把先例中的法律原則應(yīng)用于新的基本相同的案件，通過(guò)類(lèi)推，創(chuàng)制出新的法律原則。故后者又被稱(chēng)為“遵循先例（ precedent）”原則 17。普通法就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)是判例法。事實(shí)上，最早它之所以被稱(chēng)為“ mon law”，是因?yàn)樗媪擞?guó)當(dāng)時(shí)各地的習(xí)俗而通行全國(guó)。一般來(lái)講，普通法是指大約在十三世紀(jì)前后從英國(guó)普通法院產(chǎn)生出來(lái)的通行全國(guó)的判例 法（ case law）。而這一演化過(guò)程在英美普通法的運(yùn)作機(jī)制中最為明顯地昭現(xiàn)出來(lái)。 這里須要進(jìn)一步指出的是，不但人類(lèi)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)制序大都經(jīng)歷了或者說(shuō)正在經(jīng)歷著一 個(gè)從習(xí) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 9 頁(yè) 共 34 頁(yè) 俗經(jīng)濟(jì)、慣例經(jīng)濟(jì)到憲制化經(jīng)濟(jì)（即 T246。換句話(huà)說(shuō)，大多數(shù)法律 —— 尤其是民法、商法、城市法、甚至中世紀(jì)西歐社會(huì)中的宗教法和國(guó)際法，大都是從人們的生活世界中的慣例規(guī)則演化或經(jīng)主權(quán)者對(duì)習(xí)俗和慣例的認(rèn)可而形成的。而這個(gè)過(guò)程又恰恰昭示出了人類(lèi)諸社會(huì)法律的起源和形成的內(nèi)在機(jī)制?！庇?guó)另一個(gè)建構(gòu)理性主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家邊沁和英國(guó)著名實(shí)證主義法學(xué)家 John Austin 亦表示他們贊同霍布斯的這一見(jiàn)解。基于上述史實(shí)， Berman（ 1983， p. 480）雄辯地說(shuō)：“在一定意義上，所有的法律最終都依賴(lài)于習(xí)俗和慣例。從這種意義上來(lái)說(shuō)，即使在實(shí)行歐洲大陸法系的國(guó)家中，仍然有一個(gè)從習(xí)俗到慣例， 從慣例到法律規(guī)則這樣一個(gè)社會(huì)制序的內(nèi)在過(guò)渡過(guò)程。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 8 頁(yè) 共 34 頁(yè) 而“理性建構(gòu)”出來(lái)的，但從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上講，它本身又大都是對(duì)當(dāng)時(shí)德 國(guó)的習(xí)俗和商業(yè)慣例實(shí)踐的法律肯定和認(rèn)可，并且其中的許多內(nèi)容與規(guī)則又顯然直接承傳了原日耳曼習(xí)俗法的精神與傳統(tǒng)。” 14 這一建構(gòu)理性主義的精神最明顯從法國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)的大思想家、被人們號(hào)稱(chēng)為“理性時(shí)代”的最偉大代表伏爾泰的以下一段話(huà)中表露出來(lái)：“如果你想要好的法律，那就燒毀你現(xiàn)有的法律，自己制定新的”（引自 Hayek， 1967，p. 5）。在法律制度史上聞名于世的《德國(guó)民法典》，盡管從外觀(guān)形式上說(shuō)它是在經(jīng)過(guò)近一個(gè)世紀(jì)的爭(zhēng)論 12 英國(guó)十九世紀(jì)著名法學(xué)家 Henry S. Maine （ 1874, p. 47）在談到羅馬時(shí)期的《萬(wàn)民法》（ Jus Gentium）時(shí)也曾說(shuō)：“《萬(wàn)民法》實(shí)際上是古代意大利諸部落的習(xí)俗里的共同組成部分的總合。因此，盡管以法國(guó)、德國(guó)為代表的歐洲大陸法系直接承 傳了羅馬法的傳統(tǒng)并且基本上可以說(shuō)是帶著啟蒙運(yùn)動(dòng)中強(qiáng)烈的建構(gòu)理性主義的精神 14 而制定出來(lái)的，但是如果追根溯源，我們?nèi)詴?huì)發(fā)現(xiàn)，在拿破侖時(shí)代制定和頒布的包括法國(guó)憲法在內(nèi)的“法國(guó)六法” 15 中的許多條款和內(nèi)容，也基本上是重新肯定和保持了法國(guó)大革命前的許多社會(huì)習(xí)俗、慣例以及習(xí)俗法的許多內(nèi)容和制度。并且，當(dāng)時(shí)的法蘭西王國(guó)的司法程序很象后來(lái)的英美普通法的運(yùn)作機(jī)制。據(jù)美國(guó)著名的法律 史學(xué)家 Harold J. Berman（ 1983， p. 471473）考證，作為歐洲大陸法律淵源的“粗俗的羅馬法（ vular Roman law ）本身就是習(xí)俗法。正如在下一節(jié)我們將要專(zhuān)門(mén)探討的那樣，英美普通法體系基本上是建立在從習(xí)俗、慣例到先例從而到法律規(guī)則這樣一種內(nèi)在演化機(jī)制基礎(chǔ)之上的。也就是說(shuō)，這一法系也不是由一中央權(quán)力機(jī)構(gòu)人為刻意地制定出來(lái)的，而是來(lái)自這一民族的諸多部落的社會(huì)習(xí)俗。” 12 到公元 59世紀(jì)，在日耳曼各部落中逐漸衍生和型構(gòu)出了與羅馬法律體系相對(duì)峙的日耳曼法律體系。他還認(rèn)為，“議事以制從某種意義說(shuō)來(lái)，就是選擇已有的案例比附斷案”。昭公六年》）。 Morris (1973， )，韋慶遠(yuǎn)（ 1989，第一章），鄭秦（ 1998，第三章）。用現(xiàn)在的話(huà)來(lái)說(shuō)，《刑書(shū)》實(shí)際上是將自西周甚至更早的中國(guó)諸遠(yuǎn)古社會(huì)中所形成和沿革下來(lái)的社會(huì)習(xí)俗用成文法的形式將之肯定下來(lái)。 基于這一歷史史實(shí)，哈耶克（ Hayek， 1973， ）說(shuō)：“對(duì)所有西方法律都產(chǎn)生了極為深刻影響的羅馬法，就更不是刻意立法的產(chǎn)物了。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，就連羅馬著名法學(xué)家西塞羅（ Tullius Cicero）也承認(rèn)，羅馬法“是最為久遠(yuǎn)的經(jīng)驗(yàn)演化發(fā)展而成的成就。 只是到公元前 449年之后，隨著羅馬貴族元老院的《十二表法》（ the Roman Twelve Tables）的編撰與制定，在羅馬法律體系中成文法才逐漸替代了不成文的習(xí)俗法?！边@里穆罕默德所說(shuō)的常道，顯然是指在當(dāng)時(shí)阿拉伯部落中所形成的習(xí)俗的規(guī)則即種種慣例。這正如伊斯蘭的先知穆 罕默德在《古蘭經(jīng)》第 45 張第 18 節(jié)所說(shuō)的那樣：“我使你遵循關(guān)于此事的常道。尤其是伊斯蘭法，就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)是習(xí)俗法。 在世界法律制度沿革史上，除《烏爾那姆法 典》外，也有許多其它一些古老的法典就直接源自習(xí)俗。 9 甚至連英國(guó)當(dāng)代著名的實(shí)證 主義法學(xué)家 H. L. A. Hart （ 1961, p. 45）也曾說(shuō)：“只有當(dāng)習(xí)俗為一特定的法律制度‘認(rèn)可（ recognized）’為法律的一組習(xí)俗之一時(shí)才是法律。譬如，迄今所發(fā)現(xiàn)的人類(lèi)社會(huì)最早的成文法 律，即在公元 3000 年前在西亞幼發(fā)拉底河和底格里斯河兩河流域的蘇美爾人的《烏爾那姆（ UrNammu）法典》，基本上就源自這一古老文明中的社會(huì)習(xí)俗。他甚至把歐洲大陸的那些著名的法典（制定法）也視作為對(duì)植根于民眾意識(shí)之中的先存法律的重述，即“制定的法律只是客觀(guān)存在的法律中的一小部分”。從這一理解出發(fā)， Carter （ 1907, p. 85。 比德國(guó)歷史法學(xué)派更進(jìn)一步，美國(guó)法學(xué)家 James C. Carter （ 1907, pp. 5965, 8486, 119120）明確指出，習(xí)俗和慣例提供了調(diào)整人們行為的規(guī)則，而司法先例只不過(guò)是“被賦予了權(quán)威性的習(xí)俗（ authenticated custom）。沿著這一思路， Savigny的學(xué)生 Ge F. Puchta（ 1887, p. 38）也曾主張，習(xí)俗法是一個(gè)民族的共同信念的最真實(shí)的表示，因此它高于制定法（ statute law）。 Savigny（ 1831, p. 24）還指出， 每個(gè)民族都逐漸形成了一些傳統(tǒng)和習(xí)俗，而通過(guò)對(duì)這些傳統(tǒng)和習(xí)俗的不斷運(yùn)用，它們就逐漸地變成了法律。他說(shuō)，法律乃是“那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物（ Savigny， 1831, p. 30）。” 韋伯和哈耶克所辯識(shí)出的社會(huì)制序內(nèi)部的從習(xí)俗的規(guī)則（慣例） 到法律的過(guò)渡與轉(zhuǎn)變，顯然又基本上承傳了德國(guó)、英國(guó)和美國(guó)法學(xué)理論中的歷史學(xué)派在法律起源問(wèn)題上的學(xué)術(shù)立場(chǎng)。至于這兩個(gè)詞的聯(lián)系與區(qū)別，請(qǐng)參見(jiàn)拙著《社會(huì)制序的經(jīng)濟(jì)分析導(dǎo)論》第 6章。 8 按照《牛津英語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)⑽牡摹?convention”（慣例）的基本含義是“ customary practice”。因?yàn)?，?dāng)時(shí)的冰島還是一個(gè)無(wú)國(guó)家的社會(huì)，但卻 有一個(gè)非常完善的法律制度（參 Posner， 1992， p. 260261）。因?yàn)?，至少一些?xí)俗法并不是經(jīng)由主權(quán)者的命令而來(lái)，盡管它們往往要經(jīng)過(guò)主權(quán)者意志的認(rèn)可。發(fā)布這種命令的人既可以是主權(quán)者，也可以是服從于主權(quán)者的那些下屬們。同時(shí)，也必定有一個(gè)對(duì)內(nèi)至上，對(duì)外獨(dú)立的個(gè)人或團(tuán)體。”但 Bodenheimer 的這一見(jiàn)解好像與下一個(gè)注腳中的 Hart的觀(guān)點(diǎn)有矛盾。在談到“習(xí)俗法”時(shí)，美國(guó)著名法理學(xué)家 Bodenheimer （ 1974，中譯本，頁(yè) 381）指出：“一種頗有有影響的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，一旦一個(gè)家庭、一個(gè)群體、一個(gè)部落或一個(gè)民族的成員開(kāi)始普遍而持久地遵循某些被認(rèn)為具有法律強(qiáng)制力的慣例和習(xí)俗時(shí)，習(xí)俗法便產(chǎn)生了。”因此，哈耶克（ Hayek， 1960， p. 152）認(rèn)為，“從具體的習(xí)俗 6 一般來(lái)說(shuō)，習(xí)俗法是一種經(jīng)過(guò)一定的權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)可的不成文法（習(xí)俗法中當(dāng)然也有成文法）。實(shí)際上，我們對(duì)社會(huì)制序內(nèi)部這種動(dòng)態(tài)演化過(guò)程的韋伯式的理解，也基本上與哈耶克本人對(duì)法律起源的理論洞識(shí)頗相一致?！辈⑶?， Bodenh