【文章內(nèi)容簡介】 來講，電子證據(jù)比傳統(tǒng)證據(jù)更具有穩(wěn)定性和安全性。因此，筆者傾向于后一種看法。① Alan ：Electronic evidence ，by the Thomson Professional Publishing（1999）：.82 電子數(shù)據(jù)證據(jù)在民事訴訟中的認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)不僅是信息技術發(fā)展的產(chǎn)物，也是計算機、網(wǎng)絡及其他數(shù)字產(chǎn)品發(fā)展的產(chǎn)物，它不僅涉及技術問題還涉及法律問題。新的民事訴訟法修訂以后，電子數(shù)據(jù)證據(jù)可作為新一類的證據(jù)使用，隨著科技的進步，法官在審判中將會遇到越來越多的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，如何認定，將成為司法實踐中的一大難題。根據(jù)證據(jù)認定的概念，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認定是指審判人員對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的審查和核實，認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)有無證明力和證明力大小，從而認定案件事實，作出公正裁判的訴訟過程，包括電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采信認定和電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明定認可。 電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采性認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認定，是經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程的，各國的做法也不盡相同。英美證據(jù)法的傳聞證據(jù)規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則是采納電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的主要障礙。依傳聞證據(jù)規(guī)則，證人以外的人明示或者默示的事實主張及在沒有證人作證的情況下，向法院提出的書面材料上的事實主張，都屬傳聞證據(jù)，不能被采納為證明其所主張的事實的真實性的證據(jù)。電子數(shù)據(jù)證據(jù)由計算機自動處理存儲，計算機不可能作證，故計算機的記錄信息只能被視為傳聞證據(jù)。依據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，只有文件的原件才能作為書證被法院采納。對電子數(shù)據(jù)證據(jù)而言，最原始的形式是儲存在存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，無法被人識讀，只有通過屏幕顯示或輸出文件才能為人識讀，因此，電子數(shù)據(jù)證據(jù)不是原件，也不能作為最佳證據(jù)為法院所采納。其他許多國家在證據(jù)法中都要求提交原件，而電子數(shù)據(jù)證據(jù)是在計算機內(nèi)傳遞，并以電子數(shù)據(jù)形式記錄在計算機內(nèi)，很難說這就是“原件” ，至少不是傳統(tǒng)意義上的有形“原件” 。如果證據(jù)法只承認原件才能作為證據(jù)，副本或其他形式的文件不能作為證據(jù)，也將對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采納性造成困難。依照我國學術界的主流意見，并且依據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 50 條規(guī)定：“質(zhì)證時，當事人應當圍繞證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、9說明與辯駁。 ”因此，電子數(shù)據(jù)證據(jù)亦必須經(jīng)過真實性、關聯(lián)性與合法性這三個方面的檢驗。 電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性認定所謂證據(jù)真實性，是指用于證明案件真實的證據(jù)必須至少在形式上或表面上是真實的，完全虛假或者偽造的證據(jù)不得被采納。從國內(nèi)外實踐來看，解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性主要通過四種方式，即自認方式，證人具結方式、推定方式與鑒定方式。凡是通過任一種方式檢驗的，則認為該電子數(shù)據(jù)證據(jù)經(jīng)過了鑒證，應認定該電子數(shù)據(jù)證據(jù)為真實，而被許可采納。具體來說，主要包括如下情形：訴訟當事人雙方均認可的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一般予以采納這是通過自認（Admission）方式對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性予以確認的情況。提交法庭的某一電子證據(jù)總是對一方當事人有利，而對另一方當事人不利的，如果其所針對的那一方當事人或其代理人未對真實性問題提出異議，甚至明確表示認可的，則該電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬于訴訟當事人雙方均認可的情況，法庭理應予以采納。如新加坡《1998 年電子交易法》對《證據(jù)法》的修改就體現(xiàn)了類似規(guī)定：“計算機輸出僅在以下情況下具有可采性：（a）訴訟當事人雙方均認可的……”加拿大學者加頓在其專著《電子證據(jù)》中也指出，自認是對電子證據(jù)進行鑒證的一種普遍方法，通過這一方法雙方律師能夠很容易就證據(jù)的真實性問題達成一致。 ①由適格證人通過具結方式證明其為真的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一般予以采納具結（Affidavit）是證人向法庭提交的在法律上可采納作證據(jù)的書面陳述。具結方式為南非《1983 年計算機證據(jù)法》 、加拿大《1998 年統(tǒng)一電子證據(jù)法》與菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》所采用。之所以電子數(shù)據(jù)證據(jù)可通過具結的方式證明其真實性，是因為一份電子數(shù)據(jù)證據(jù)的產(chǎn)生與運作都離不開許許多多的技術人員，有些技術人員是在日常的業(yè)務、工作或履職過程中曾經(jīng)接近過該電子證據(jù)，有些則曾經(jīng)對它進行過監(jiān)控。由于這些人能力和身份獨特，他們不僅擁有查明電子證據(jù)是否屬實的專業(yè)知識① Alan ：Electronic Evidence，Ontario ：Carswell，199910和經(jīng)驗，而且擁有查明電子證據(jù)是否屬實的機會，故他們通常是適格的證人，他們做出的具結是充分的佐證，可用以證明電子數(shù)據(jù)證據(jù)的真實性。有證據(jù)證明計算機系統(tǒng)在關鍵時刻處于正常狀態(tài)的，推定電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有真實性電子數(shù)據(jù)證據(jù)時計算機硬件和軟件的產(chǎn)物，它的準確性在很大程度上取決于計算機系統(tǒng)的準確性。對于純粹由計算機生成（Computergenerated）而形成的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，只要不出現(xiàn)系統(tǒng)錯誤，軟件問題或未授權侵入等外在因素，則其真實性就有了基本保障；對于由計算機存儲（Computerstored）而形成的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，其真實性除取決于數(shù)據(jù)錄入人員是否進行了正確的錄入以外，還同計算機系統(tǒng)是否正常不無關聯(lián)。由此可見，在很多情況下計算機系統(tǒng)的狀況決定了電子證據(jù)的真實性。在我國，如果舉證責任放能夠初步證明，無正當理由相信該電子證據(jù)在運作中出現(xiàn)了差錯，并且在所有關鍵時刻該計算機或計算機系統(tǒng)處于正常運行狀態(tài)、或者非實質(zhì)異常的狀態(tài)，則推定該電子數(shù)據(jù)具有真實性，應予以采納。由適格專家鑒定未遭修改的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一般予以采納現(xiàn)代計算機信息技術的一個致命弱點是它難以根除遭受計算機黑客（Hacker）對計算機系統(tǒng)侵入和攻擊的危險。這些人侵入計算機系統(tǒng)后，有可能會篡改文件，要識別哪些電子數(shù)據(jù)證據(jù)曾經(jīng)被篡改或修改過，需要借助計算機法庭科學技術（Computer Forensics） 。如 2022 年上海滬上法院在審理一起勞動爭議案件時，就一份電子郵件是否屬實的問題聘請上海市浦東新區(qū)公安局公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察處進行鑒定，最后改監(jiān)察處出具一份《電子郵件書證意見書》 ，確認被告提交給法院的電子郵件打印件的真實性。 ① 因此，能夠有計算機法庭科學方面的足夠知識，憑借其知識解決電子數(shù)據(jù)證據(jù)的專門問題的適格專家，依法作出的關于電子數(shù)據(jù)證據(jù)真?zhèn)舞b定，一般予以確認，有關的電子數(shù)據(jù)證據(jù)也因其具有真實性而可被采納。① 參見王申：《全國首例以電子郵件為定案依據(jù)的勞動爭議案理論研討會綜述》 ，載《法學》2022 年第 2期。11 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的關聯(lián)性認定證據(jù)的“關聯(lián)性” ，是指證據(jù)必須與待證明的案件事實或其他爭議事實具有一定的聯(lián)系，即電子數(shù)據(jù)必須與案件事實有本質(zhì)性的聯(lián)系，且對案件事實有證明作用。在民事訴訟中，法官在判斷電子證據(jù)與待證事實有無關聯(lián)性時，應從以下三個問題分析：第一，電子證據(jù)在案件中能夠證明怎樣的事實；第二，該證據(jù)所證明的事實對案件的裁決有無影響；第三，法律對這種證據(jù)的關聯(lián)性有什么具體要求。通過對上述三個問題的比較分析，可以比較準確地把握具體的電子證據(jù)的關聯(lián)性標準。例如，在因簽訂電子合同而產(chǎn)生的電子商務糾紛中，只有確定電子合同上的簽字系當事人所為，該合同才能被采納為證據(jù)。關聯(lián)性是否還有其他具體要求。又如，在上海浦東新區(qū)法院審理的原告王女士訴被告吉列（吉列）投資有限公司勞動爭議案件中，被告以原告違反工作程序為由辭退了她，原告則堅稱關于工作流程公司無明確的規(guī)章制度，被告為此提交了原告在工作中發(fā)送和接收的多份電子郵件打印件作為證據(jù)材料。在該案中，電子郵件內(nèi)容是否能證明原告事先清楚被告公司的工作流程并有意違反是認定案件事實的關鍵所在，其與案件事實構成要素有關聯(lián)性。由此，在民事訴訟中電子證據(jù)的關聯(lián)性判斷標準可以簡要歸納為：當事人提交的電子證據(jù)能夠在一定程度上對證明案件相關事實產(chǎn)生一定影響，同時符合法律對該種證據(jù)的關聯(lián)性的相關要求，審判人員一般應認定這份電子證據(jù)具有關聯(lián)性。 電子數(shù)據(jù)證據(jù)合法性認定 世界上絕大多數(shù)國家對于非法證據(jù)并不一律排除，我國也僅規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，換言之，在我國對于不具有合法性的證據(jù)是否予以排除，客觀上存在一個利益衡量的問題。對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)而言，凡是其生成、取得、等環(huán)節(jié)不合法，且其不合法的程度足以影響證據(jù)真實性的，或者足以影響某一重大權益的，則可考慮對其加以排除。通過竊錄方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，不予采納。現(xiàn)在計算機網(wǎng)絡技術的飛速發(fā)展使得人們通過因特網(wǎng)進入他人的計算機系統(tǒng)獲取信息成為可能，在民事訴訟中當事人聘請計算機高手或專業(yè)的電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司（Electronic Evidence Discovery Corporation）日趨普遍。我國目12前還不允許設立私人偵探所性質(zhì)的民間證據(jù)調(diào)查機構，但個別的、小股游擊隊性質(zhì)的“地下網(wǎng)探”卻不容忽視。對于他們收集來的證據(jù)，一定要審查其手段是否合法。如果確屬竊錄方式所得的，應予以排除，否則不僅會造成整個社會的信任危機，也難保他們不會去惡意“捏造”證據(jù)。通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，情節(jié)嚴重的一般不予采納。在民事訴訟中，當事人不能搜查和扣押手證據(jù)，當事人只能申請人民法院調(diào)取證據(jù)時，人民法院才有權使用搜查扣押等手段。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，當事人可申請人民法院調(diào)查收集的證據(jù)有：申請調(diào)查的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調(diào)取的檔案資料。涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料。當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。而申請人民法院調(diào)取電子證據(jù)屬于該規(guī)定的第三種情況。如果電子證據(jù)只能由當事人調(diào)取，當事人不能以自己的名義去搜查和扣押證據(jù)或他人的財產(chǎn)，這樣就會造成對當事人的一方不公平現(xiàn)象，造成的損害也得不到司法保障。因此，筆者認為，當事人申請調(diào)取電子證據(jù)時，人民法院應當予以支持。通過非核證程序得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在電子商務糾紛案件中不予采納。電子商務的開展離不開一套成熟的程序，這套程序要確保數(shù)據(jù)在傳輸過程中有足夠的安全性和數(shù)據(jù)傳輸?shù)脑夹?，只有具備這些基礎的要素才能保障電子交易的安全。成熟的程序能夠防止一些人未經(jīng)授權進入計算機系統(tǒng)，能夠實施安全命令的控制，并且能夠對系統(tǒng)的數(shù)據(jù)進行備份和恢復等。如果缺少這些基礎的功能，那么計算機系統(tǒng)中儲存的數(shù)據(jù)遭到非法篡改后，在交易中難免會有許多糾紛出現(xiàn)。核準后的電子商務程序，經(jīng)過國家專門經(jīng)過國家專門機構審核合格，并發(fā)核證證書。對通過核證的電子商務程序收集的證據(jù)具有合法性和較真實性，一般給予采納。通過非法軟件得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在民事訴訟中一般不予采納。軟件對于電子數(shù)據(jù)的生成、傳遞、存儲各環(huán)節(jié)具有重要意義，它的合法與否直接關系到電子數(shù)據(jù)證據(jù)的是否符合合法標準。為了凈化軟件市場中的不法13因素，我國政府一直提倡使用合法軟件，除此之外，在民事活動中使用非法軟件是對誠實信用原則的直接損害，必須受到相應的法律制裁，為了鼓勵民商事活動中的誠信原則，應當規(guī)定對于那些非法軟件得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在民事訴訟中一般不得采納，僅在特殊情況下例外，例如軟件合法權利人提出的侵權之訴中。 民事訴訟中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認定的規(guī)則電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認定是電子數(shù)據(jù)證據(jù)認證的核心與難題，它不僅同法官的素養(yǎng)和訴訟體質(zhì)相關，更同計算機