【正文】 頒行，其中只有一條對某些特定的電子證據(jù)作過規(guī)定：準(zhǔn)用于有關(guān)視圖、照片、錄音帶、錄像帶這些電子證據(jù)雖不屬于文書，但援用書證的相關(guān)規(guī)則、包括書證的提出、留置、成立于法則。上海市1999 年 1 月 1 日實施的《國際經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》分別界定了“電子報文” 、 “電子簽名” 、 “代碼”以及“電子郵箱”四個概念。根據(jù)海南省 2022 年 4 月 9 日起施行的《數(shù)字證書認(rèn)證管理試行辦法》第二條的規(guī)定，電子文件，是指以電子形式儲存和處理的文字、聲音、圖形或者圖像信息的數(shù)據(jù)；數(shù)字簽名，是指以電子形式存在，可依附在電子文件中用于辨識電子文件的簽署及表示對該電子文件內(nèi)容負(fù)責(zé)所使用的電子數(shù)據(jù)標(biāo)識；數(shù)字證書，是指用于電子信息活動中電子文件行為主體的驗證和證明，并可實現(xiàn)電子文件的保密性和完整性的電子數(shù)據(jù)。上海市、廣東省與海南省的做法是對電子商務(wù)中遇到各類常見的、具體的電數(shù)據(jù)子證據(jù)加以界定，全國人大常委會頒布的《電子簽名法》對電子商務(wù)、電子政務(wù)等活動中涉及的主要電子數(shù)據(jù)證據(jù)加以明確，新① 蔣平，楊莉莉編著：《電子證據(jù)》 ，中國人民公安大學(xué)出版社，20225修的民事訴訟法更是明確了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的地位。此外，我國學(xué)術(shù)界對電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為某種形式的證據(jù)存在基本不持疑義，只是對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的歸屬、證明力和證據(jù)能力等問題還處于理論探討中。因此對電子證據(jù)的研究首先從概念開始。對電子數(shù)據(jù)證據(jù)概念的定義目前主要有以下幾種：電子材料說。 ①電子物品說。 ②網(wǎng)上證據(jù)說。計算機(jī)證據(jù)說。筆者認(rèn)為，電子材料說的定義方式比較合適，因為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的定義應(yīng)① 何家弘，2022.② See Michael Chissick，Electronic Commerce：Law and Practice ，Sweetamp。由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的理論研究扔處于起步階段，此時宜采用廣義的界定方法，應(yīng)該給電子數(shù)據(jù)證據(jù)的概念一個廣闊，并且具有前瞻性和吸納性的外延，這樣才能比較準(zhǔn)確而且具有研究價值。 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的特點電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為一種新的證據(jù)類型，與書證、物證、同傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有一定的特殊性。，電子數(shù)據(jù)證據(jù)需要借助一定的電子介質(zhì)。如傳統(tǒng)書證主要的載體是紙張、布帛及其他可書寫的物質(zhì)，傳統(tǒng)證人證言主要借助于人的記憶，傳統(tǒng)物證主要借助于各種物品、痕跡與物質(zhì)等，而電子證據(jù)則離不開芯片、磁帶、軟盤、硬盤、光盤等新型的電子介質(zhì)。這一特點也使得電子證據(jù)可以以多媒體形式出現(xiàn)，可以綜合反映文本、圖形、圖像、動畫、音頻及視頻等多種信息，生動形象地展現(xiàn)案件事實。而電子證據(jù)本質(zhì)上主要是一種信息，所以可在虛擬空間里傳播， Email、EDI 可以通過因特網(wǎng)在瞬間傳播擴(kuò)散到世界的每一個角落，傳遞速度非常驚人，它提高了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的使用效率，同時也對傳統(tǒng)的證據(jù)轉(zhuǎn)移觀念提出了挑戰(zhàn)。而電子數(shù)據(jù)證據(jù)的傳遞則不然，7不僅在轉(zhuǎn)移后仍在原始出處存在，而且失真的可能性很小甚至沒有。，電子數(shù)據(jù)證據(jù)必須借助電子設(shè)備，且不能脫離特定的系統(tǒng)環(huán)境電子數(shù)據(jù)證據(jù)常常被稱為“以計算機(jī)為基礎(chǔ)的證據(jù)（Computerbased Evidence） ”，傳統(tǒng)書證被稱為“以紙面為基礎(chǔ)的證據(jù)（Paperbased Evidence） ”。如果沒有專門的電子設(shè)備主件，沒有相應(yīng)的播放、檢索、顯現(xiàn)設(shè)備，無論多么形象、真實可靠的內(nèi)容，都只能停留在各種電子存儲介質(zhì)中，而不能被人們所感知，也不能為法庭所認(rèn)可和采信。如果軟件環(huán)境發(fā)生變化，則存儲在電子介質(zhì)上的信息可能還顯現(xiàn)不出來，或者難以正確地顯現(xiàn)出來。這一特點還決定了電子數(shù)據(jù)證據(jù)是一種隱蔽性的證據(jù)，一方面脫離了電子設(shè)備和系統(tǒng)環(huán)境的電子證據(jù)是無法閱讀的或不可知的。除此之外，國內(nèi)外均還有人提出了電子證據(jù)具有容易被修改或刪除的特點。另有一些人則提出了相反的觀點。 ① 最新的計算機(jī)研究結(jié)果表明，電子數(shù)據(jù)記錄任何被刪除、復(fù)制、修改的痕跡都能夠通過技術(shù)手段分析認(rèn)定。因此，筆者傾向于后一種看法。新的民事訴訟法修訂以后，電子數(shù)據(jù)證據(jù)可作為新一類的證據(jù)使用，隨著科技的進(jìn)步，法官在審判中將會遇到越來越多的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，如何認(rèn)定，將成為司法實踐中的一大難題。 電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采性認(rèn)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認(rèn)定，是經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程的，各國的做法也不盡相同。依傳聞證據(jù)規(guī)則，證人以外的人明示或者默示的事實主張及在沒有證人作證的情況下，向法院提出的書面材料上的事實主張，都屬傳聞證據(jù)，不能被采納為證明其所主張的事實的真實性的證據(jù)。依據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，只有文件的原件才能作為書證被法院采納。其他許多國家在證據(jù)法中都要求提交原件，而電子數(shù)據(jù)證據(jù)是在計算機(jī)內(nèi)傳遞，并以電子數(shù)據(jù)形式記錄在計算機(jī)內(nèi)，很難說這就是“原件” ，至少不是傳統(tǒng)意義上的有形“原件” 。依照我國學(xué)術(shù)界的主流意見，并且依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 50 條規(guī)定：“質(zhì)證時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、9說明與辯駁。 電子數(shù)據(jù)證據(jù)真實性認(rèn)定所謂證據(jù)真實性，是指用于證明案件真實的證據(jù)必須至少在形式上或表面上是真實的，完全虛假或者偽造的證據(jù)不得被采納。凡是通過任一種方式檢驗的，則認(rèn)為該電子數(shù)據(jù)證據(jù)經(jīng)過了鑒證，應(yīng)認(rèn)定該電子數(shù)據(jù)證據(jù)為真實，而被許可采納。提交法庭的某一電子證據(jù)總是對一方當(dāng)事人有利，而對另一方當(dāng)事人不利的，如果其所針對的那一方當(dāng)事人或其代理人未對真實性問題提出異議，甚至明確表示認(rèn)可的，則該電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬于訴訟當(dāng)事人雙方均認(rèn)可的情況，法庭理應(yīng)予以采納。 ①由適格證人通過具結(jié)方式證明其為真的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一般予以采納具結(jié)（Affidavit）是證人向法庭提交的在法律上可采納作證據(jù)的書面陳述。之所以電子數(shù)據(jù)證據(jù)可通過具結(jié)的方式證明其真實性，是因為一份電子數(shù)據(jù)證據(jù)的產(chǎn)生與運作都離不開許許多多的技術(shù)人員，有些技術(shù)人員是在日常的業(yè)務(wù)、工作或履職過程中曾經(jīng)接近過該電子證據(jù)，有些則曾經(jīng)對它進(jìn)行過監(jiān)控。有證據(jù)證明計算機(jī)系統(tǒng)在關(guān)鍵時刻處于正常狀態(tài)的，推定電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有真實性電子數(shù)據(jù)證據(jù)時計算機(jī)硬件和軟件的產(chǎn)物，它的準(zhǔn)確性在很大程度上取決于計算機(jī)系統(tǒng)的準(zhǔn)確性。由此可見，在很多情況下計算機(jī)系統(tǒng)的狀況決定了電子證據(jù)的真實性。由適格專家鑒定未遭修改的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一般予以采納現(xiàn)代計算機(jī)信息技術(shù)的一個致命弱點是它難以根除遭受計算機(jī)黑客（Hacker）對計算機(jī)系統(tǒng)侵入和攻擊的危險。如 2022 年上海滬上法院在審理一起勞動爭議案件時，就一份電子郵件是否屬實的問題聘請上海市浦東新區(qū)公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處進(jìn)行鑒定，最后改監(jiān)察處出具一份《電子郵件書證意見書》 ，確認(rèn)被告提交給法院的電子郵件打印件的真實性。① 參見王申：《全國首例以電子郵件為定案依據(jù)的勞動爭議案理論研討會綜述》 ，載《法學(xué)》2022 年第 2期。在民事訴訟中，法官在判斷電子證據(jù)與待證事實有無關(guān)聯(lián)性時，應(yīng)從以下三個問題分析：第一，電子證據(jù)在案件中能夠證明怎樣的事實；第二，該證據(jù)所證明的事實對案件的裁決有無影響；第三，法律對這種證據(jù)的關(guān)聯(lián)性有什么具體要求。例如，在因簽訂電子合同而產(chǎn)生的電子商務(wù)糾紛中，只有確定電子合同上的簽字系當(dāng)事人所為，該合同才能被采納為證據(jù)。又如，在上海浦東新區(qū)法院審理的原告王女士訴被告吉列（吉列）投資有限公司勞動爭議案件中，被告以原告違反工作程序為由辭退了她，原告則堅稱關(guān)于工作流程公司無明確的規(guī)章制度，被告為此提交了原告在工作中發(fā)送和接收的多份電子郵件打印件作為證據(jù)材料。由此，在民事訴訟中電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性判斷標(biāo)準(zhǔn)可以簡要歸納為：當(dāng)事人提交的電子證據(jù)能夠在一定程度上對證明案件相關(guān)事實產(chǎn)生一定影響，同時符合法律對該種證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的相關(guān)要求，審判人員一般應(yīng)認(rèn)定這份電子證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性。對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)而言，凡是其生成、取得、等環(huán)節(jié)不合法，且其不合法的程度足以影響證據(jù)真實性的，或者足以影響某一重大權(quán)益的，則可考慮對其加以排除?，F(xiàn)在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展使得人們通過因特網(wǎng)進(jìn)入他人的計算機(jī)系統(tǒng)獲取信息成為可能，在民事訴訟中當(dāng)事人聘請計算機(jī)高手或?qū)I(yè)的電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)公司（Electronic Evidence Discovery Corporation）日趨普遍。對于他們收集來的證據(jù)，一定要審查其手段是否合法。通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的一般不予采納。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，當(dāng)事人可申請人民法院調(diào)查收集的證據(jù)有：申請調(diào)查的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案資料。當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。如果電子證據(jù)只能由當(dāng)事人調(diào)取，當(dāng)事人不能以自己的名義去搜查和扣押證據(jù)或他人的財產(chǎn)，這樣就會造成對當(dāng)事人的一方不公平現(xiàn)象，造成的損害也得不到司法保障。通過非核證程序得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在電子商務(wù)糾紛案件中不予采納。成熟的程序能夠防止一些人未經(jīng)授權(quán)進(jìn)入計算機(jī)系統(tǒng)，能夠?qū)嵤┌踩畹目刂?，并且能夠?qū)ο到y(tǒng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行備份和恢復(fù)等。核準(zhǔn)后的電子商務(wù)程序，經(jīng)過國家專門經(jīng)過國家專門機(jī)構(gòu)審核合格，并發(fā)核證證書。通過非法軟件得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在民事訴訟中一般不予采納。為了凈化軟件市場中的不法13因素，我國政府一直提倡使用合法軟件，除此之外，在民事活動中使用非法軟件是對誠實信用原則的直接損害，必須受到相應(yīng)的法律制裁，為了鼓勵民商事活動中的誠信原則，應(yīng)當(dāng)規(guī)定對于那些非法軟件得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在民事訴訟中一般不得采納，僅在特殊情況下例外，例如軟件合法權(quán)利人提出的侵權(quán)之訴中。由于電子數(shù)據(jù)已經(jīng)納入我國新修的民事訴訟法中，因此，對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，總結(jié)實踐與相關(guān)理論，大致應(yīng)當(dāng)遵守如下規(guī)則：對某一電子數(shù)據(jù)證據(jù)能否采納進(jìn)行認(rèn)定時，法庭必須首先對其進(jìn)行歸類，然后基于類型不同的電子數(shù)據(jù)證據(jù)形式的特殊性加以判斷。如果某一電子數(shù)據(jù)證據(jù)對案件中爭議問題具有實質(zhì)性意義，則法庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該證據(jù)具有足夠的關(guān)聯(lián)性。凡是當(dāng)事人提交的電子數(shù)據(jù)證據(jù)在生成或取得過程中，具有以下非法情形之一的，法庭應(yīng)當(dāng)衡量其不合法的程度是否足以影響證據(jù)真實性，或者足以影響某一重大權(quán)益，并在此基礎(chǔ)上酌情裁定是否予以排除：（1）對于通過竊錄方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一律裁定予以排除；（2）對于通過非法搜查、扣押等方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，且情節(jié)嚴(yán)重的，一般裁定予以排除。凡是當(dāng)時提交的電子數(shù)據(jù)證據(jù)符合以下情形之一的，法庭應(yīng)當(dāng)裁定或推定其具有真實性，并在此基礎(chǔ)上酌情裁定是否予以采納：（1）對于訴訟當(dāng)事人雙方均認(rèn)可的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，裁定其具有真實性，予以采納；（2）對于由適格當(dāng)事人通過具結(jié)方式證明其為真的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，裁定其具有真實性，予以采納；（3）對于有證據(jù)證明計算機(jī)系統(tǒng)在關(guān)鍵時刻處于正常狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，推定其具有真實性，予以采納；（4）對于由適格專家鑒定未遭修改的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，裁定其具有真實性，予以采納；（5）對于具有其他真實性保障的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，考慮具體情形對其真實性程度作出相應(yīng)裁定。電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力問題主要是指電子數(shù)據(jù)證據(jù)與其他形式的證據(jù)相比較時所體現(xiàn)出的證明力大小問題，有時則是指證據(jù)本身的說明力，它不僅是一個法律問題，也