【文章內(nèi)容簡介】 國家存在有較明顯的差異，宣誓制度的一個重要目的，是使證人意識到其作證行為的嚴肅性和法律性之所在，即是否真正理解作證誓言中所涉及的作證義務(wù)和作偽證應(yīng)承擔的法律后果。對未成年人來說，在兩大法系的許多國家的立法和司法實踐中，均允許未成年人在未經(jīng)宣誓的情形下向法庭陳述案件事實。其三，“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證，39。，這一規(guī)定并未排除傳聞證據(jù)，所謂“知道，39。，從字面上理解，應(yīng)包括親眼目睹和道聽途說。反傳聞規(guī)則在英美證據(jù)法中被視為是最具有該法系特色的重要標志之一。美國加利福尼亞大學(xué)法學(xué)教授瑪麗，?K?肯尼(Mary Kay Kane)認為： “傳聞被認為是在法庭之外為證實事實的存在或具有真實性而對他人言詞的轉(zhuǎn)述。根據(jù)證據(jù)規(guī)則，傳聞證據(jù)毫無例外地難以令人置信。總之，這些證據(jù)規(guī)則旨在限制那些被認為缺乏可靠性的證據(jù)的使用。由于沒有機會對實際陳述者進行交叉詢問，因此傳聞證據(jù)被認為在本質(zhì)上就缺乏真實可靠性。” 但是，在大陸法系國家，對傳聞證言是否可靠則屬于可采性范疇，完全交由法官依自由心證加以裁量。從歷史上看，大陸法系國家無需以一系列證據(jù)規(guī)則加以指導(dǎo)，并對案件事實問題予以裁決，而是一貫采取無論事實問題還是法律問題均由法官加以定奪的裁判模式，因此，沒有產(chǎn)生反傳聞規(guī)則的前提和條件。但是，就我國目前國情而言，單純移植大陸法國家的傳統(tǒng)做法，賦予法官如此大的自由裁量權(quán)力而未設(shè)置一些相應(yīng)的規(guī)則加以限制，就審判質(zhì)量而言，總體上弊大于利，而且不能適應(yīng)審判方式改革的實際需要。在我國學(xué)界，一種觀念認為，證人提供證言只能是就自己目睹耳聞的過去發(fā)生的案件事實情況作陳述：另一種觀點認為，證人所陳述的客觀事實，一般應(yīng)是自己親自所見所聞的，有時也可能是陳述從別人那里昕來的事實。對于這種道聽途說的事實，必須說明來源，否則不能作為證人證言的內(nèi)容。在我國司法實務(wù)中，一個不容忽視的事實是，由于我國民事證據(jù)法對證人出庭作證、證人的權(quán)利義務(wù)、證人作偽證處罰等缺乏明確而行之有效的規(guī)定，與其他證據(jù) 材料相比，我國的法院在對案件事實的認定上，并不重視對證人證言的采信； 另外，就證人提供證言的來源為親身耳聞目睹與道聽途說的比較而言，如果說對前者尚加以一定程度上的重視之外，對后者基本上是不加采信的。可見，我國法院對證人普遍存在的信任危機，除了制度層上的原因之外，還有一些原因與歷史上崇尚以和為貴的寧人息訟的傳統(tǒng)觀念不無關(guān)聯(lián)。筆者認為，為適應(yīng)審判方式改革的實際需要，并促使證人出庭作證，直接接受法庭的調(diào)查，有必要建立一些反傳聞證據(jù)規(guī)則，這樣做既能夠有效發(fā)揮證人作證這一證據(jù)方式的實效和利用效率，又能較為有效地扼制法官利用現(xiàn)有“證人證言，制度中的一些漏洞而在采信證據(jù)上的擅斷行為?！慈?、對證人資格〈或能力)的限制或例外情形對證人資格(或能力)的限制或例外情形主要體現(xiàn)在證人拒絕作證權(quán)上。大陸法系國家和英美法系國家的規(guī)定有所不同。在大陸法系國家，證人拒絕作證權(quán)的內(nèi)涵是指負有作證義務(wù)的證人被法院要求提供證言時，基于法律規(guī)定對此加以拒絕的公法上的抗辯權(quán)。證人拒絕作證權(quán)的行使可由證人自主決定，無須法宮來進一步?jīng)Q斷。在英美法系國家，證人拒絕作證權(quán)被稱為證人的保密特權(quán)。保密特權(quán)是一條證據(jù)規(guī)則，在訴訟中證人有權(quán)援引這規(guī)則主張不答復(fù)特定問題，但他是否作證則由法官來做最終決定，證人仍有可能被J強迫作證。一般而言，證人有權(quán)拒絕作證主要包括以下幾種情況：一是基于特定身份，如父母、妻子有權(quán)絕在涉及子女、丈夫的官司中作證；二是基于特定職業(yè)，例如律師、醫(yī)師可以拒絕向法庭反映當事人資料、涉及病人隱私的病情；三是基于特定的職務(wù)，如國家元首或其他政府領(lǐng)導(dǎo)人，對于涉及到社會公共利益的事項，這類人員有權(quán)保守其秘密。與上述國家民事訴訟上的證人拒絕作證制度相比較，我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對此制度沒有作任何規(guī)定，《民事訴訟法》第70條第1款前段只規(guī)定“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證?！奔慈魏稳藳]有任何例外，也沒有任何理由均應(yīng)出庭作證。該規(guī)定沒有考慮證人與案件當事人之間有親屬關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系，及職務(wù)上和業(yè)務(wù)上負保密義務(wù)關(guān)系存在的事實，使案件可能得到正確及時審理的同時，造成了證人與當事人之間另一糾紛的發(fā)生，損害了證人與當事人之間關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。證人出庭作證制度與證人與當事人之間的親屬關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系，職務(wù)上及業(yè)務(wù)上的保密關(guān)系，均是法律應(yīng)保護的社會關(guān)系。但從價值判斷上看，我國法律所規(guī)定的目標是不值得的。因為，在民事訴訟法上，證人證言只是證據(jù)種類之一，除以犧牲證人與當事人之間的關(guān)系為代價，來換取證人出庭作證而實現(xiàn)案件正確審此之外，還有其他證據(jù)種類，如書證、物證、視聽資料、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄等。(四)、收集證言的程序比較收集證言的過程就是對證人進行詢問的過程。在證人制度比較完善的國家收集證言的程序有以下規(guī)定，與我國證言收集程序有很大區(qū)別。1，貫徹直接言詞規(guī)則證人證言應(yīng)該在法庭上以口頭方式取得。在美國，“民事訴訟是以證人證言為中心的審判程序證據(jù)幾乎都是證人出庭作證的口頭證言。”特別情況也是在法院同意的情況下，允許在公開的法庭上提出從異地通過使用無線電傳遞過來的證言。直接言詞原則有利于保障證言的真實性和可靠性。而我國法律雖然規(guī)定了證人出庭作證，并要求證人當庭接受詢問和質(zhì)證，同時又允許證人證言可以以“書面形T式，提供，所以在實踐中證言的收集形式以“書面證言”為最多。2，交叉詢問制度在英美法系國家，訴訟模式是當事人主義模式，他們更重視當事人在訴訟中的對抗性，證人是當事人的證人，所以詢問證人是當事人的事。這樣就形成與大陸法系國家詢問主體上的不同，在大陸法系國家，實行的是職權(quán)主義訴訟模式，他們重視的是法官在訴訟中的作用，證人作證是項公民義務(wù)，證人是國家的證人，所以，他的詢問主體主要是法官，但也有的國家，如我國，在法官統(tǒng)一的前提下當事人或律師可以就案件有關(guān)事實詢問證人?！緇2】再則，詢問方式的不同。詢問證人的方式是指詢問主體采用什么樣的手段和規(guī)則對證人進行詢問。詢問方式與訴訟模式緊密聯(lián)系。英美法系國家形成的是主詢問和反詢問的程序模式，其優(yōu)越性在于能充分發(fā)揮雙方當事人詢問的能動性，將證人證言內(nèi)容充分反映在法庭上，從而使證人證言更具客觀性和可信度，并能體現(xiàn)訴訟上的公正。而大陸法系國家，通常由法官按照他安排好的順序分別昕取證人的陳述，無所謂主詢問和反詢問之分。因此也不存在交叉詢問方式相適應(yīng)的一系列程序規(guī)則。由于詢問證人主要由法官進行，不直接涉及誘導(dǎo)性問題。另外，印證證人品格、信用、利害關(guān)系等因素對證言的影響，主要借助法官的自由心證來衡量，主觀性較強。這同英美法系通過一系列程序規(guī)則來檢驗存在明顯差別。3，宣誓制度宣誓制度雖與宗教文化密切聯(lián)系，但在莊嚴肅穆的法庭，鄭重其事的宣誓程序，確實可以強化證人的責(zé)任感，又輔助交叉詢問機制，證言的可靠性自然增強了。所以英美法系國家和一些大陸法系國家都規(guī)定了證人宣誓制度。這一制度也是防止證人作偽證的有力方式?！緇3】我國并沒對此有所規(guī)定。但在司法實踐中也出現(xiàn)了以具結(jié)形式保障證人如實作證的作法。并取得了良好的效果。比較的結(jié)果就是知優(yōu)劣，知優(yōu)劣不是我們研究的最終目的，正如何家弘所說：“有比較才有鑒別。有鑒別才知優(yōu)劣；知優(yōu)劣才得善取；得善取才奏時效”。即用比較法研究的最終目的是為了吸取精華而后加以運用。三、我國民事證人制度的完善〈一)、建立證人適格制證人適格制度所要解決的是作證主體的規(guī)范性條件。它包括兩方面的內(nèi)容，其一是證人的資格問題；其二是證人的拒證權(quán)問題。El付我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定，凡是知道案件情況的單位和個人都有義務(wù)出庭作證。單位是否具有證人的主體資格，前文己有所涉及，不再復(fù)述。而我國對自然人作為證人的適格能力，法律規(guī)定必須以能夠辨別是非和正確表達意志為條件，只要具備辨別是非和正確表達的能力，其作證資格不受限制。但是，如何審查證人對案件事實是否具有感受能力、記憶能力和陳述能力，如何認定不同情況的證人尤其是生理和精神有缺陷以及年幼的證人的證言效力，我國目前立法尚未規(guī)定具體的標準，實踐中僅依靠法官酌情判斷。法律應(yīng)對自然人的作證資格作出明確限制，規(guī)定有民事行為能力的人有獨立作證的資格，無民事行為能力的人則無資格，而限制民事行為能力的人可以在與其年齡、精神狀況和智力程度等相遇應(yīng)的范圍內(nèi)履行作證義務(wù)，但因此引起的法律責(zé)任要由其與監(jiān)護人連帶承擔。建立證人的拒絕作證權(quán)，其理論價值在于；在保護知情