【正文】 從你們身上我學(xué)到了許多東西，很慶幸我能置身于這樣一個優(yōu)秀的集體。感謝武漢大學(xué)的培養(yǎng)，正是武漢大學(xué)法學(xué)院給我們提供了理想的生活環(huán)境和學(xué)習(xí)環(huán)境和精心的培養(yǎng)才使得我的人生有了一個意義重大的轉(zhuǎn)折。尤其在論文的寫作過程中，從收集資料、選題、開題，到寫作、修改，直到最后定稿，占老師都進行了耐心而細致的指導(dǎo)，提出了許多寶貴的意見。W由于筆者自身理論水平的不足，加之收集到的參考資料和實際案例有限，論文寫作存在許多不足之處。但是我們也能看到，相比國外在電子證據(jù)方面的經(jīng)驗，我國此次初次將電子證據(jù)列入民事訴訟法還有許多細節(jié)需要重新思量，還需要其他法律法規(guī)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的相關(guān)法律問題的完善。23結(jié) 語法律的目的不在于法律本身如何完備，如何崇高，而在于其社會功能的實現(xiàn)。證明方式條款，規(guī)定電子證據(jù)如何取證、舉證、質(zhì)證、認證等。證明能力條款或可采性條款，規(guī)定電子數(shù)據(jù)證據(jù)在什么請款下具有可采性、在什么情況下應(yīng)被排除。概括的講，我國關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)立法應(yīng)確立一下有關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的內(nèi)容：定義條款，規(guī)定“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”的概念。之所以出現(xiàn)這些不同，是因為不同立法的具體目的不完全一致，前者主要是為了排除法律障礙，后者是旨在構(gòu)成電子證據(jù)的完整立法體系。目前從國外或者國際組織制定的電子數(shù)據(jù)證據(jù)法律規(guī)范來看，它們的立法內(nèi)容不盡一致。 關(guān)于立法形式問題我國的法律門類很多，并且在日漸完善，因此，在選擇立法形式上要統(tǒng)籌22規(guī)劃，分步實施。結(jié)合國內(nèi)外的理論和實踐，筆者認為應(yīng)該考慮以下因素來規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)立法：一是凡是涉及全國各行各業(yè)、各民族利益的，應(yīng)從國家國家層面加以立法；二是符合積極發(fā)展的需要，凡是在具體商貿(mào)等領(lǐng)域有特殊性的地方，可以進行地方立法。從我國相關(guān)立法來看，同樣既有國家一級的法律涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)問題，也有地方性法規(guī)等涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)問題。它主要包括哪個層面立法機關(guān)進行立法，選擇何種立法形式等。由于電子數(shù)據(jù)證據(jù)立法的分散性和不系統(tǒng)，導(dǎo)致司法機關(guān)在處理涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)問題的案件時，沒有統(tǒng)一適用的標準，很容易使案件的審理變得復(fù)雜，以及審理結(jié)果不一致，所以在我國信息化逐步發(fā)展、電子數(shù)據(jù)證據(jù)問題層出不窮的情況下，完善電子數(shù)據(jù)證據(jù)的民事立法，是實踐的必然要求。雖然賦予其獨立的法律地位，但在很多反面也存在缺陷。而電子合同也早在司法實踐中作為證據(jù)采用，并且根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》和我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定，對電子合同作為證據(jù)也做了肯定，只要其符合電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性和對案件具有證明力，法庭可以用電子合同作為審判的依據(jù)。在計算機與互聯(lián)網(wǎng)的推動下，電子合同正以無可比擬的優(yōu)勢迅速應(yīng)用到各種商務(wù)活動中。由此可見，手機短信作為電子數(shù)據(jù)證據(jù)，在民事訴訟中，可以對其可采性和證明力加以認定，從而作為審判的依據(jù)。均無書面借據(jù)或還款收條，但是原告楊某向法庭提交了手機里存有的 18 條被告發(fā)給其的短信，法官根據(jù)短信內(nèi)容確認，被告確曾向原告借錢，同時也可以確認被告韓某多次表示愿意償還借款事實。被告韓某辯稱，原告楊某說的不是事實，是楊某向被告借款 11000 元，后楊某如數(shù)還錢，被告也未給其寫收條，現(xiàn)雙方借錢一事已經(jīng)了結(jié)。2022 年 8 月 27 日、9 月 7 日，韓某分兩次向楊某共借款人民幣 11000 元，未寫欠條。但是，手機是一種數(shù)字設(shè)備，它有自己的操作系統(tǒng)，有其自己的芯片、SIM 卡用來存放數(shù)據(jù)，因此，本質(zhì)上與計算機時基本相同的，只不過功能遠不如計算機，但隨著電子技術(shù)的發(fā)展，手機的制造正逐漸趨向于微型計算機，手機與計算機的區(qū)別越來越小，因此，可以把手機短信歸為新民① . ．/soft ect doc/② 、202220訴法增加的電子數(shù)據(jù)證據(jù)這一類。其每個短信文本的信息量都有一定的限制。對此類情況，目前尚無較好的辦法，但是隨著網(wǎng)絡(luò)與計算機技術(shù)的發(fā)展，從技術(shù)上將已經(jīng)可以做到將所有“網(wǎng)上信息”收集起來并永久保存，在必要時通過檢索使其還原，如果能將這一技術(shù)應(yīng)用于司法是實踐，將給審判工作帶來極大的便利。一般情況下，直接在電子郵件的收件箱中刪改純電子郵件信件絕非易事，所以對于這些電子郵件，只要信息清楚，具有可采性和證明力，就認為電子郵件可以作為證據(jù)認定。 對內(nèi)容有爭議的電子郵件在司法實踐中，電子郵件的內(nèi)容必須借助于計算機為載體才能呈現(xiàn)，離開這一載體，即為電腦打印件。在案件中，首先需要查清的是電子郵件是否是法檢人的，發(fā)件人是否擁有合法的用戶名與密碼等。顯然，電子郵件在本案的審理中起到了關(guān)鍵作用。當(dāng)時，張某正在使用這臺計算機，技術(shù)實驗表明，張某使用這臺計算19機時，別人沒有時間盜用。但是，她遲遲未接到正式通知，于是懷疑同宿舍的張某從中作梗，并委托他人從密執(zhí)安大學(xué)取回證據(jù)：一份是4 月 12 日上午 10 時 16 分從北京大學(xué)心理系臨床實驗室以薛某的名義發(fā)給密執(zhí)安大學(xué)的電子郵件；另一份是 4 月 12 日上午 10 時 12 分從同一臺計算機上發(fā)給密蘇里——哥倫比亞大學(xué)劉某的署名為“Nannan”的電子郵件。因此，如果一方當(dāng)事人否認是電子郵件收發(fā)人，實際上就已經(jīng)否認了電子郵件的內(nèi)容，某大學(xué)電子郵件案就是這方面的典型案例。雙方當(dāng)事人都要維護各自的利益，因此就與案件密切相關(guān)的電子郵件發(fā)生爭執(zhí)，主要的表現(xiàn)形式可分為兩種：一種是對收信人與發(fā)件人有爭議的電子郵件，一種是對其內(nèi)容有爭議的電子郵件。（二）有爭論的電子郵件。在司法實踐中，如果電子郵件的收信人及發(fā)信人對其內(nèi)容沒有爭議，可將郵件認定為證據(jù)。在司法實踐中，由電子郵件作為證據(jù)引發(fā)的糾紛屢見不鮮。此外，一經(jīng)發(fā)件人將郵件從“發(fā)件箱” 、 “回收站”中刪除，我們很難將郵件進行恢復(fù)。在涉及電子郵件的訴訟中，負有舉證① 何家弘，202218義務(wù)的當(dāng)事人必然會將雙方往來的電子郵件作為證據(jù)提交到法庭，以支持自己的主張，這就為電子郵件成為可采信的證據(jù)提供了現(xiàn)實的可能性和必要性。 電子郵件電子郵件是互聯(lián)網(wǎng)興起與發(fā)展的產(chǎn)物，其與傳統(tǒng)的通信方式最大的區(qū)別在于，它把人們之前要通過書信方式所要表達的意思轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號，并通過網(wǎng)絡(luò)傳輸呈現(xiàn)在對方的電腦屏幕上，電子郵件的快捷、方便為越來越多的人所青睞。當(dāng)社會實踐中還沒有出現(xiàn)電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換（EDI）等網(wǎng)絡(luò)名詞術(shù)語時，立法專家當(dāng)然不會將電子數(shù)據(jù)證據(jù)考慮到證據(jù)體系中去。若同一事實存在若干份電子數(shù)據(jù)證據(jù)時，一般應(yīng)遵守如下規(guī)則來判斷其證明力：（1）經(jīng)公證獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，其證明力大于非經(jīng)公證獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)；（2）在正常業(yè)務(wù)活動中制作的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，其證明力大于為訴訟目的而制作的電子證據(jù)；（3）由不利方保存的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力最大，由中立的第三方保存的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力次之，由有利方保存的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力最小。如果電子數(shù)據(jù)證據(jù)自形成之時其，其內(nèi)容一直保持完整，沒有改動，則視為具有完整性。在認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可靠性時，法庭應(yīng)當(dāng)考慮電子數(shù)據(jù)證據(jù)的生成、存儲、傳送與手機等各個環(huán)節(jié)，以及審查該電子數(shù)據(jù)證據(jù)在上述環(huán)節(jié)是否遭到過修改。 民事訴訟中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力認定的規(guī)則電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力認定是電子數(shù)據(jù)證據(jù)認證又一核心與難題，隨著電子科技的發(fā)展，并且我國新修的民事訴訟法對電子數(shù)據(jù)作為的肯定，電子數(shù)據(jù)證據(jù)將會越來越多的出現(xiàn)在民事訴訟中，因此，對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力認定，16也應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，總結(jié)國內(nèi)外的法律條文與實踐，大致應(yīng)當(dāng)遵守如下規(guī)則：法庭對某一電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力進行認定時，必須首先對已經(jīng)采納的電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行歸類，分析哪些是直接證據(jù)哪些是間接證據(jù)，哪些是本證哪些是反正，然后對單個證據(jù)或單組證據(jù)的證明力進行判斷，考察能否達到證明標準。由于法官技術(shù)水平有限，法官一般無法獨立完成這樣的認定，很多時候需要計算機專家來判斷某一電子數(shù)據(jù)證據(jù)是否遭到了添加或刪改，以及所改動的程度如何。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完整程度的認定主要審查該證據(jù)所記載的內(nèi)容是否遭到了非必要的加或刪減。 電子數(shù)據(jù)證據(jù)完整性認定完整性是考察電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的一個特殊指標，對傳統(tǒng)證據(jù)認定是沒有這一標準的，因為電子數(shù)據(jù)證據(jù)不具有傳統(tǒng)證據(jù)那種一經(jīng)生成就基本不會發(fā)生改變的特點。間接推定方法。某一證據(jù)要保證其可靠性，必須在其運行的各個環(huán)節(jié)都有輔助證據(jù)加以證明，即構(gòu)成保管鎖鏈。電子數(shù)據(jù)證據(jù)可靠性認定的方法，除了從證據(jù)本身入手進行直接認定的方法外，還可以采用計算機系統(tǒng)入手進行間接推定的方法。在對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行可靠性認定的時候，必須認定證據(jù)本身的真實程度以及該證據(jù)所證明的事實的真實程度。認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)最主要的工作包括對電子數(shù)據(jù)證據(jù)可靠性的認定以及電子數(shù)據(jù)證據(jù)完整性的認定。 ① 電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力的認定以上論述了電子數(shù)據(jù)的可采性問題，但這些僅僅表明電子數(shù)據(jù)符合了法律規(guī)定的證據(jù)采用標準，或具有了法定證據(jù)的形式外衣，至于它能否證明待證事實，或者說對于證明待證事實有多大分量，則往往成為法庭爭論的焦點，亦成為法官認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)的棘手之處，這就需要認定電子數(shù)據(jù)證據(jù)證明力。（3）對于電子商務(wù)糾紛案件中通過非核證程序得來的電子的數(shù)據(jù)證據(jù)，一律裁定予以排除；（4）對于民事訴訟中通過非法軟件得來的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，一搬裁定予以排14除。法庭對電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當(dāng)從真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性三方面進行綜合審查判斷，以決定其能夠作為定案的依據(jù)。在民事訴訟中，如果當(dāng)事人雙方事先通過合同的方式對電子數(shù)據(jù)證據(jù)可采性的具體標準或條件做出特殊約定的，法庭應(yīng)當(dāng)認可。 民事訴訟中對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認定的規(guī)則電子數(shù)據(jù)證據(jù)的可采性認定是電子數(shù)據(jù)證據(jù)認證的核心與難題，它不僅同法官的素養(yǎng)和訴訟體質(zhì)相關(guān)，更同計算機技術(shù)的發(fā)展水平進而應(yīng)用程序密切相關(guān)。軟件對于電子數(shù)據(jù)的生成、傳遞、存儲各環(huán)節(jié)具有重要意義，它的合法與否直接關(guān)系到電子數(shù)據(jù)證據(jù)的是否符合合法標準。對通過核證的電子商務(wù)程序收集的證據(jù)具有合法性和較真實性，一般給予采納。如果缺少這些基礎(chǔ)的功能，那么計算機系統(tǒng)中儲存的數(shù)據(jù)遭到非法篡改后，在交易中難免會有許多糾紛出現(xiàn)。電子商務(wù)的開展離不開一套成熟的程序，這套程序要確保數(shù)據(jù)在傳輸過程中有足夠的安全性和數(shù)據(jù)傳輸?shù)脑夹裕挥芯邆溥@些基礎(chǔ)的要素才能保障電子交易的安全。因此，筆者認為，當(dāng)事人申請調(diào)取電子證據(jù)時，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。而申請人民法院調(diào)取電子證據(jù)屬于該規(guī)定的第三種情況。涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料。在民事訴訟中，當(dāng)事人不能搜查和扣押手證據(jù)，當(dāng)事人只能申請人民法院調(diào)取證據(jù)時，人民法院才有權(quán)使用搜查扣押等手段。如果確屬竊錄方式所得的，應(yīng)予以排除，否則不僅會造成整個社會的信任危機，也難保他們不會去惡意“捏造”證據(jù)。我國目12前還不允許設(shè)立私人偵探所性質(zhì)的民間證據(jù)調(diào)查機構(gòu)，但個別的、小股游擊隊性質(zhì)的“地下網(wǎng)探”卻不容忽視。通過竊錄方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，不予采納。 電子數(shù)據(jù)證據(jù)合法性認定 世界上絕大多數(shù)國家對于非法證據(jù)并不一律排除，我國也僅規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，換言之，在我國對于不具有合法性的證據(jù)是否予以排除，客觀上存在一個利益衡量的問題。在該案中，電子郵件內(nèi)容是否能證明原告事先清楚被告公司的工作流程并有意違反是認定案件事實的關(guān)鍵所在，其與案