【文章內(nèi)容簡介】 或重大遺漏；③證券交易所、證券業(yè)協(xié)會或其他證券業(yè)自律組織作出對證券市場產(chǎn)生影響的虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏；④發(fā)行人、證券經(jīng)營機構(gòu)、專業(yè)性證券服務(wù)機構(gòu)、證券業(yè)自律組織在向證券監(jiān)督部門提交的各種文件、報告和說明中作出的虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏；⑤在證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動中的其他虛假陳述、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。[xxix] （三）義務(wù)違反與損害事實因果關(guān)系判斷及民事歸責原則 闡述此問題之前，需先說明兩個問題：其一，此處所指損害事實可以是因證券跌價而造成的購買者的現(xiàn)實價格損失，也可以是因虛假信息公開后產(chǎn)生的證券跌價給證券購買者造成的未來潛在價格損失。其二，此處對因果關(guān)系的分析，是下文對義務(wù)違反者追究民事責任時應(yīng)考慮的一個因素，而行政責任、刑事責任承擔時因果關(guān)系的界定會有較大不同。 因果關(guān)系是連接責任主體與損害的紐帶，是責任主體對損害承擔法律責任的基礎(chǔ)和前提。判斷不實陳述、信息隱匿與損害事實間是否存在因果關(guān)系，主要從兩方面進行：一是證券購買者購買證券的決定是否因信賴不實信息而作出，即是否存在交易的因果關(guān)系；二是投資者損失是否因不實信息而導(dǎo)致，即損失的因果關(guān)系。對第一個問題，傳統(tǒng)英美法都規(guī)定一個受害的投資者必須證明他是受到不實陳述的誘引才購買證券的，即他信賴該信息，才能使作出不真實說明的人承擔責任。只要該不實信息是引誘購買證券的因素之一即可，毋需強調(diào)是否唯一或是否重要。如果某公開文件中確實有實質(zhì)性或疏忽性錯誤，而該投資者從未讀過此文件，仍以自己名義購買了證券，此時如不要求證明信賴性，則文件制作者可能會變成所有遭受損失的投資者的擔保人，這顯然不公平。因此英國1948年公司法規(guī)定原告應(yīng)負舉證責任，證明他因信賴被告不真實陳述而投資。[xxx]但具體案件中由證券交易特點所決定，原告在證明損害所在及損失與被告行為間因果關(guān)系時困難很大，原告一般都不會認為自己事先未受信息瑕疵的影響，所以判斷是否存在信賴也較困難。因此，在實踐中，各國開始越來越多地采用舉證責任倒置或因果關(guān)系推定原則，如美國證券法一般不要求原告證明其投資信賴的存在。如果被告負有確定的披露義務(wù)，因出于引誘投資者購買證券而未向投資者披露重大事實，此時原告毋需證明他的信賴，舉證責任應(yīng)在被告。[xxxi]即如被告無反證證明投資者的損失是其他原因造成，則推定該因果關(guān)系存在，被告承擔民事責任。這為善意投資者主張權(quán)利提供了便利。交易因果關(guān)系被證明后，如何證明損失的因果關(guān)系即迎刃而解。各國對證券賠償責任也多采用過失推定原則。當當事人心理預(yù)期難以判斷時，舉證責任倒置使實質(zhì)正義要求得以實現(xiàn)。《若干規(guī)定》對投資人損失與虛假陳述行為之間的因果關(guān)系判斷采用了各國公認的“市場欺詐”理論和“信賴推定”原則，作出了有利于投資者的因果關(guān)系推定的規(guī)定。即虛假陳述行為欺詐的是整人證券市場，投資人因相鄰證券市場是真實的及證券人格公正而進行投資，無須證明自己信賴了虛假陳述行為才作的投資，其只要證明所投資的證券人格受到虛假陳述行為的影響而不公正，即可認為投資人的損失與虛假陳述行為之間存在因果關(guān)系。同時，《若干規(guī)定》吸納了先進立法經(jīng)驗和學界理論成果，針對各類虛假陳述人根據(jù)共在虛假陳述中所擔負的義務(wù)和責任不同而確立了不同的民事責任歸責原則。其中，對發(fā)起人、發(fā)行人和上市公司確立的是無過錯責任，即一旦發(fā)生虛假陳述民事賠償訴訟，此類虛假陳述行為人即應(yīng)對其虛假陳述承擔民事賠償責任，除非這些被告人舉證證明投資人存在《若干規(guī)定》第19條關(guān)于投資人損失與其虛假陳述之間不存在因果關(guān)系的事由或者投資人提起的訴訟已過訴訟時效等。對中介機構(gòu)、證券承銷商、發(fā)行公司重要職員等主體規(guī)定了過錯推定責任，此類虛假陳述人只有證明自己沒有過錯或者盡到了應(yīng)盡的職責，以及能夠證明投資人損失與其虛假陳述之間不存在因果關(guān)系的事由或者投資人提起的訴訟已過訴訟時效等方能免責。對以《證券法》禁止性條款規(guī)定的其他虛假陳述行為人如上市推薦人等規(guī)定了過錯責任。因果關(guān)系推定及歸責體系的建立無疑具有極大先進性，但因內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶行為而致的侵權(quán)損害賠償中，投資者仍要依一般侵權(quán)原則承擔較重舉證責任。因此上述規(guī)定能否在未來證券立法中得以承繼對中小投資者利益保護非常重要。 證券法信息公開義務(wù)違反及司法救濟研究(下)─兼論證券民事賠償機制的現(xiàn)行缺陷及補正劉 崢 秦 瑜上傳時間:200696三、違反信息公開制度的責任形式 (一)民事責任 由于證券發(fā)行行為和證券上市交易行為具有民事行為的特質(zhì)，所以對證券發(fā)行交易過程中的違法行為進行民事制裁是當然之違法后果。違法進行信息公開的民事責任具有補償損失、預(yù)防違法等一般民事責任的功能。但事實上，各國立法雖大多規(guī)定了多種責任形式，但一直以公法手段為先即強調(diào)追究違反義務(wù)者刑事責任與行政責任，而對于民事責任承擔、囿于舉證責任、損失計算等困難而被忽略。我國曾在一段時期內(nèi)對違反信息公開義務(wù)的行為沒有規(guī)定民事賠償責任，從而使因違法行為而遭受損失的投資者無法得到經(jīng)濟上的補償。《證券法》第63條對民事責任的規(guī)定也因其過于簡略及諸如訴訟方式缺位等配套措施的缺乏而頻致責難?！度舾梢?guī)定》對民事責任的規(guī)定雖限于因虛假陳述行為所致責任承擔，但因其規(guī)定的全面性和可操作性而被視為我國證券欺詐行為司法救濟措施中具有里程碑意義的法律文件。 1．未公開信息的民事責任。指未依法交付并公告招股說明書、上市公告書、年度報告、中期報告及臨時公告。信息公開目的在于確保投資者充分占有信息以準確判斷投資，通過信息公開來獲取信息是投資者的基本權(quán)利，信息公開人不履行公開義務(wù)即構(gòu)成對投資者權(quán)益的損害，應(yīng)當承擔相應(yīng)民事責任。但我國目前關(guān)于未公開信息的民事責任的規(guī)定尚不充分，僅《公司法》第210條、《證券法》第175條規(guī)定了未經(jīng)證券監(jiān)督管理機構(gòu)的審查批準擅自發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金及銀行同期存款利息。未經(jīng)批準意味著或未依法申報或申報未經(jīng)批準，即不能依法向投資者交付招股說明書，更不可能在法定的公開場所或報刊公開公告其招股說明書。縱然這一邏輯推斷具有合理性，其民事責任方式仍不夠周密。而且這一規(guī)定顯然與未交付信息公開文件的關(guān)系并不緊密，當證券發(fā)行經(jīng)過批準卻未公開相關(guān)文件時，信息未公開的民事責任如何承擔？因此我國法律雖對信息公開及文件交付作了規(guī)定，但對違反此義務(wù)的民責責任未予涉及，這一立法空白會導(dǎo)致投資者利益受損。對此，本文主張借鑒國外相應(yīng)立法：美國1933年證券法規(guī)定，“對于未依法交付并公告的法定信息，出售證券的人應(yīng)向從其購買證券的人負民事責任，后者在有管轄權(quán)的法院請求返還價金和利息，減去自該證券所得的收入而交回該證券；如已經(jīng)不再持有該證券時，可請求賠償損失?！背鍪圩C券者應(yīng)包括發(fā)行人和證券承銷商。 2．公開信息虛假陳述、嚴重誤導(dǎo)或重大遺漏的民事責任。法定信息不公開，固然使投資者無投資判斷的信息依據(jù)，但如果履行公開義務(wù)時有虛假陳述、嚴重誤導(dǎo)或重大遺漏，也會使公眾投資者不能作出正確投資判斷而遭受損失。因此各國多對公開信息的內(nèi)容、格式進行嚴格規(guī)定，并規(guī)定違反者給他人造成損失的要承擔相應(yīng)的民事責任。美國1933年證券法第11節(jié)規(guī)定當注冊報告的任何部分在生效時含有對重大事實的不真實陳述，或漏報了規(guī)定應(yīng)報的為使該報告書不致被誤解所必要的重大事實，任何獲得這種證券的人(除非被證明在獲取證券時已知這種不真實或漏報情況)都可根據(jù)法律或衡平法，在具有管轄權(quán)的法院提起訴訟，要求得到賠償。日本證券交易法第17條也規(guī)定，公開說明書的重要事項有虛假陳述，或缺少應(yīng)陳述的為防止產(chǎn)生誤解所必要的重要事實，或使用其他表述誘使他人取得證券的，應(yīng)對取得證券的人受到的損失承擔賠償責任。我國《證券法》第20207條規(guī)定，公司股票發(fā)行公告或公司債券發(fā)行公告和上市文件，必須真實、準確、完整。發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公告?zhèn)技k法、財務(wù)會計報告、年度報告、中期報告，臨時報告存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏致投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷商應(yīng)承擔賠償責任。公司與承銷商的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)承擔連帶責任。同時，《證券法》第202條規(guī)定，會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)和其他有關(guān)機構(gòu)參與上述違法行為的，就其所應(yīng)負責的內(nèi)容承擔連帶責任。 在民事責任承擔過程中，另一個重要的實踐問題是如何確定賠償金額。從理論上講，因義務(wù)違反而導(dǎo)致的投資者損失應(yīng)為受害者進行證券交易時的價格與當時證券的實際價格之差額。但由于市場中證券的價格受各種因素影響而波動，證券在某一時點的實際價值很難確定。美國對此問題在理論上與實務(wù)上運用了四種計算方法。[xxxii]①股票編號法：即計算利益時，以股票編號之實際買賣價格計算利益。②先進先出法：即以先買價股票之價格與先賣出股票價格互相計算利益。③平均成本法：即以買進各筆股票總金額與賣出總金額間之差，計算其利益。④最高賣價減最高賣價相配，計算其利益。目前在美國和我國臺灣地區(qū)，多采用第4種計算方法?！度舾梢?guī)定》所采用的基準日計算法對虛假陳述案頗具實踐意義。但因虛假陳述行為所致?lián)p失一般以投資人實際發(fā)生的損失為出發(fā)點，而對于內(nèi)幕交易和操縱市場往往以其獲得非法利益的最高限額作為民事賠償?shù)目紤]，所以在我國實踐中，對證券欺詐行為提起民事?lián)p害賠償是否能一律以《若干規(guī)定》的方法為準尚難預(yù)料。自我國證券市場建立以來，雖已發(fā)生數(shù)十起與信息公開瑕疵有關(guān)的證券糾紛，股民遭受損失者亦不在少數(shù)，但迄今為止，尚無個人賠償訟求得到滿足之先例，制度配套方面的原因即難逃其咎。制度完善尚需時日，但本文涉及此，意在表現(xiàn)法律事前預(yù)防性的精神，并認為證券市場中責任主體面對不可知權(quán)利人的賠償請求權(quán)時，民事責任阻卻違法之功能將超過公法救濟手段。 (二)行政責任 美國證券法規(guī)定，如SEC發(fā)現(xiàn)發(fā)行人提交的注冊申