【正文】 責(zé)任，這顯然不夠完善。我國(guó)1997年修訂后的《刑法》對(duì)此也作了規(guī)定。但在訴訟機(jī)制功能定位和訴訟模式的選擇等方面，學(xué)界還是較多從批判角度對(duì)《若干規(guī)定》展開評(píng)論[xxxiii]?！度舾梢?guī)定》第6條規(guī)定的前置程序一定程度上仍是重刑輕民立法理念的延續(xù)和反映，使中小投資者權(quán)益保護(hù)受到極大限制。[xxxviii] 技術(shù)規(guī)則尚存爭(zhēng)議。[xliv]《若干規(guī)定》對(duì)基準(zhǔn)日的確定方式確為我國(guó)市場(chǎng)條件下的較為科學(xué)的制度設(shè)計(jì)，[xlv]但其第33條第（1）項(xiàng)規(guī)定所指的“可流通部分”數(shù)量可能因紅利轉(zhuǎn)配股而出現(xiàn)不同的計(jì)算基數(shù)。中小投資者可采用何種方式提起證券民事賠償案件，在學(xué)理上存在不同意見。因此《若干規(guī)定》所及的人數(shù)確定的共同訴訟反而會(huì)導(dǎo)致法院訟累。 [i] 其中，準(zhǔn)則第一號(hào)《招股說明書的內(nèi)容與格式（試行）》1993年6月3日發(fā)布，準(zhǔn)則第二號(hào)《年度報(bào)告的內(nèi)容與格式（試行）》1997年1月18日發(fā)布，準(zhǔn)則第三號(hào)《中期報(bào)告的內(nèi)容與格式（試行）》1994年6月23日發(fā)布，并經(jīng)1996年6月20日、1998年6月18日兩次修訂。四要件說強(qiáng)調(diào)信息真實(shí)性、全面性、時(shí)效性和可利用性（孔祥俊主編：《民商法熱點(diǎn)，難點(diǎn)及前沿問題》，人民法院出版社1996年版，第290頁）。[xi] 此判例內(nèi)容為：美國(guó)一石油公司依合同有權(quán)在若干地區(qū)探測(cè)是否有石油及石油儲(chǔ)量。[xiii] 信息公開能否及時(shí)，關(guān)系到眾多投資者利益，所以各國(guó)證券法都對(duì)此作了規(guī)定，我國(guó)證券立法也不例外。在公司成立后，發(fā)起人在公司設(shè)立中的行為后果由公司承繼，公司未獲成立時(shí)則由發(fā)起人共同承擔(dān)責(zé)任，如因信息欺詐而致投資者損失應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[xxiii] 《股票條例》第17條規(guī)定與之類似。[xxxi] 孔祥俊主編：《民商法熱點(diǎn)、難點(diǎn)及前沿問題》，人民法院出版社1996年版，第318頁。　[xxxix] 參賈緯《對(duì)最高人民法院＜關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定＞的理解與適用》，見中國(guó)民商法律網(wǎng)。[xlvi] 參胡永慶《證券糾紛集團(tuán)訴訟制度研究》和陳潔《證券欺詐侵權(quán)損害賠償研究》第242頁，北京大學(xué)出版社2002年版。[li] 在民事賠償?shù)木唧w落實(shí)上，有學(xué)者主張?jiān)O(shè)立公益性“證券市場(chǎng)投資基金”或“證券欺詐損害賠償基金”，作為投資者維權(quán)與損失補(bǔ)償基金，為投資者維權(quán)提供物質(zhì)保證。[xliv] 同33。[xxxvii] 同上。[xxix] 見《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第12條。[xxi] 《股票條例》第21條規(guī)定與之類似。作為設(shè)立中公司的代表機(jī)關(guān)，發(fā)起人是公司股票初次發(fā)行的申請(qǐng)文件和招股說明書等文件的制作者和申報(bào)、刊登者。據(jù)顧肖榮：《股票內(nèi)幕交易認(rèn)定中若干爭(zhēng)議問題》，載《政治與法律》1994年第2期。[ix] 王保樹：《發(fā)行公司信息公開與投資者的保護(hù)》，載《商事法論集》第1卷，法律出版社1997年版第284頁。[vi] 參白建軍：《證券欺詐及對(duì)策》，中國(guó)法制出版社1996年版，第50頁。[l]對(duì)此，本文認(rèn)為前者當(dāng)務(wù)之急是通過修改《證券法》吸收現(xiàn)有司法解釋合理內(nèi)核以解決其正當(dāng)性問題。而在證券訴訟成本較高、實(shí)際損失賠償可能不足彌補(bǔ)訴訟費(fèi)用時(shí)，該規(guī)定可能會(huì)形同虛設(shè)。前已述及，《證券法》及國(guó)務(wù)院發(fā)布的《股票條例》均未對(duì)證券欺詐行為的歸責(zé)原則及舉證責(zé)任作出有利于受害人私權(quán)救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)，《若干規(guī)定》在歸責(zé)原則、舉證責(zé)任倒置、因果關(guān)系推定等方面作出的有利于受害人獲得民事救濟(jì)的制度設(shè)計(jì)尚需通過立法或發(fā)布司法解釋的方式來逐漸置換原證券欺詐民事責(zé)任規(guī)定。[xli]本文雖不完全贊同懲罰功能由刑事、行政責(zé)任制度實(shí)現(xiàn)一說[xlii]，但亦認(rèn)為結(jié)合國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，[xliii]如將實(shí)際損失范圍擴(kuò)及可得利益損失及必要性支出，縱不引入懲罰性賠償原則，也可改善我國(guó)證券民事賠償訴訟中投資者訴訟缺失而致的利益失衡現(xiàn)象。有觀點(diǎn)認(rèn)為在訴訟未發(fā)生前，僅憑臆測(cè)而推斷的結(jié)論并不可靠。[xxxiv]而反對(duì)者認(rèn)為這恰是將多數(shù)證券欺詐行為的民事訴訟拒于千里之外，[xxxv]將證券欺詐侵權(quán)損害賠償囿于虛假陳述這一種違反公開義務(wù)的行為，無法對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶等行為的規(guī)制起到示范作用，投資者在證券市場(chǎng)中所能受到的保護(hù)仍然十分有限。同時(shí)，由于立法理念的偏差，民事責(zé)任作為投資者尋求法律救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)有效的重要途徑，其規(guī)定卻在《證券法》等相關(guān)法律法規(guī)中未受充分重視，存在民事責(zé)任范圍過小、可操作性差的弱點(diǎn)。日本證券交易法規(guī)定上述情形下，可處1年以下有期徒刑或100萬日元以下的罰金。 上述行政責(zé)任承擔(dān)者分別是發(fā)行人和專業(yè)機(jī)構(gòu)及其工作人員。自我國(guó)證券市場(chǎng)建立以來，雖已發(fā)生數(shù)十起與信息公開瑕疵有關(guān)的證券糾紛，股民遭受損失者亦不在少數(shù)，但迄今為止，尚無個(gè)人賠償訟求得到滿足之先例，制度配套方面的原因即難逃其咎。美國(guó)對(duì)此問題在理論上與實(shí)務(wù)上運(yùn)用了四種計(jì)算方法。日本證券交易法第17條也規(guī)定，公開說明書的重要事項(xiàng)有虛假陳述，或缺少應(yīng)陳述的為防止產(chǎn)生誤解所必要的重要事實(shí)，或使用其他表述誘使他人取得證券的，應(yīng)對(duì)取得證券的人受到的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?？v然這一邏輯推斷具有合理性，其民事責(zé)任方式仍不夠周密。我國(guó)曾在一段時(shí)期內(nèi)對(duì)違反信息公開義務(wù)的行為沒有規(guī)定民事賠償責(zé)任，從而使因違法行為而遭受損失的投資者無法得到經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。其中，對(duì)發(fā)起人、發(fā)行人和上市公司確立的是無過錯(cuò)責(zé)任，即一旦發(fā)生虛假陳述民事賠償訴訟，此類虛假陳述行為人即應(yīng)對(duì)其虛假陳述承擔(dān)民事賠償責(zé)任，除非這些被告人舉證證明投資人存在《若干規(guī)定》第19條關(guān)于投資人損失與其虛假陳述之間不存在因果關(guān)系的事由或者投資人提起的訴訟已過訴訟時(shí)效等。[xxxi]即如被告無反證證明投資者的損失是其他原因造成，則推定該因果關(guān)系存在，被告承擔(dān)民事責(zé)任。判斷不實(shí)陳述、信息隱匿與損害事實(shí)間是否存在因果關(guān)系，主要從兩方面進(jìn)行：一是證券購(gòu)買者購(gòu)買證券的決定是否因信賴不實(shí)信息而作出，即是否存在交易的因果關(guān)系；二是投資者損失是否因不實(shí)信息而導(dǎo)致，即損失的因果關(guān)系。[xxviii] （二）違反信息公開義務(wù)的行為 違反信息公開義務(wù)的行為有以下兩種形式： 1．違反程序性規(guī)定的行為。德國(guó)股份法第78條規(guī)定董事會(huì)在法律和法律外的各項(xiàng)事務(wù)中代表公司。[xxiii]這表明上述重要職員也是信息公開義務(wù)的承擔(dān)者。由于承銷商的商譽(yù)及其為所承銷證券所作宣傳對(duì)投資者的投資行為影響重大，所以各國(guó)法律都對(duì)承銷商行為有所規(guī)制。投資者常依專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的專業(yè)意見而為投資判斷。[xviii]《日本證券交易法》規(guī)定發(fā)行者為發(fā)行有價(jià)證券或?qū)⒁l(fā)行有價(jià)證券者。如何理解發(fā)行人的范圍，在我國(guó)理論研討中隨立法實(shí)踐而出現(xiàn)一漸進(jìn)過程。由于券商利益與一般公眾投資者利益可能存有沖突，雙方對(duì)公開信息利用程度理解也會(huì)有異，因而各國(guó)證券立法多明確規(guī)范信息及時(shí)公開之方式，以確保信息被接近、利用的簡(jiǎn)便性及內(nèi)容公開的周知性。那么，如何協(xié)調(diào)信息量的充分性與交易經(jīng)濟(jì)間的關(guān)系？可通過證券法明確界定信息披露豁免范圍進(jìn)行。為此所用的概括性條款僅起預(yù)防功效，而非具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中以信息不重要為由規(guī)避公開義務(wù)的現(xiàn)象也廣泛存在。因此各國(guó)立法都采取例舉加概括性的立法方式，詳列應(yīng)公開的重大信息。法律救濟(jì)中規(guī)定上市公司有責(zé)任保證自己發(fā)布的非正式信息與正式信息的一致性，對(duì)于非上市公司發(fā)布但與其有關(guān)的信息，如足以影響投資者的投資判斷，則上市公司應(yīng)負(fù)有及時(shí)說明的法定義務(wù)。具體判斷信息準(zhǔn)確度，首先應(yīng)確定理解或解釋公開信息內(nèi)容的尺度。主要措施有：①合理假設(shè)的說明義務(wù)。[viii]客觀性是公司所公開信息的內(nèi)容反映的事實(shí)必須是公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的；一致性乃指公司所公開信息必須符合客觀實(shí)際；規(guī)范性是指公司所公開的信息必須符合證券法所規(guī)定的對(duì)不同性質(zhì)的信息的真實(shí)性的不同判斷標(biāo)準(zhǔn)。如操縱市場(chǎng)者除利用謠言外還有資金優(yōu)勢(shì)濫用等行為方式。信息公開意圖使證券市場(chǎng)信息資源分布均衡，及時(shí)有效的信息公開及法定強(qiáng)制公開制度可對(duì)內(nèi)幕交易起到抑制作用。[iii]換言之，信息公開制度即證券發(fā)行公司于證券發(fā)行與流通諸環(huán)節(jié)中依法公開與其證券有關(guān)的真實(shí)信息，以供投資者參考而為證券投資判斷的法律制度。而自1993年開始中國(guó)證監(jiān)會(huì)陸續(xù)發(fā)布的《公開發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》[i]（下簡(jiǎn)稱《內(nèi)容與格式準(zhǔn)則》）對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)信息公開的進(jìn)一步規(guī)范起到了推動(dòng)作用。1993年6月中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（下簡(jiǎn)稱證監(jiān)會(huì)）發(fā)布的《公開發(fā)行股票公司信息披露細(xì)則（試行）》（下簡(jiǎn)稱《信息細(xì)則》），首次較全面規(guī)定了信息公開的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、披露方式及時(shí)間等問題，從而使該細(xì)則成為規(guī)范信息公開的“藍(lán)本”。信息公開制度，或稱信息披露制度、公示制度，是指上市公司為保障投資者利益而依法律規(guī)定必須公開其有關(guān)信息和資料，使投資者能在充分了解的基礎(chǔ)上進(jìn)行投資決策的一系列制度，是規(guī)定信息公開的內(nèi)容、時(shí)間、方式、程序、法律監(jiān)管等事項(xiàng)的法律規(guī)范的總稱。[v]內(nèi)幕交易與信息公開極度對(duì)立，是利用信息資源優(yōu)勢(shì)而生的證券欺詐行為，背離了信息公開制度為投資各方提供平等決斷的目的。它們與違反信息公開行為的范圍并非包容關(guān)系，而是交叉關(guān)系。在實(shí)踐中確立公司所公開信息是否具有真實(shí)性，一般應(yīng)從客觀性、一致性和規(guī)范性三方面判斷。但勿庸諱言，上市公司的這種盈利預(yù)測(cè)往往并不可靠并甚至?xí)焕脕碜鳛檎`導(dǎo)市場(chǎng)的工具，所以法律應(yīng)予規(guī)制而防止上市公司利用盈利預(yù)測(cè)的或然性來規(guī)避信息公開的真實(shí)原則。 信息準(zhǔn)確原則。所以正式信息與非正式信息內(nèi)容差異會(huì)導(dǎo)致使人誤解的結(jié)果。如上市公司在公開信息時(shí)有重大遺漏（如在年報(bào)中將呆帳壞帳不予披露等），即使已公開的各個(gè)信息