【文章內(nèi)容簡介】 惠的政策造成外資在同內(nèi)資競爭中的優(yōu)勢地位，致使外資對我國部分行業(yè)的壟斷日益加劇，這對我國民族工業(yè)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)造成了極大影響和侵害。因而除了加強反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)賄賂、欺詐舞弊等不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制外，應(yīng)盡快借鑒其他國家，尤其是發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，制定我國的反壟斷法。制定我國的反壟斷法時應(yīng)注意：　　(1)、反壟斷政策目標(biāo)的確定　　法律不僅具有工具價值，還具有自身的特有價值，甚至創(chuàng)造著新型的社會，但法律永遠(yuǎn)不可能脫離其所賴以存在的社會環(huán)境而獨立存在。作為政策性特征更為顯著的反壟斷法，其更為明顯地反映了社會經(jīng)濟條件和國家的政治經(jīng)濟政策。美國反壟斷法便是一個例證。其反托拉斯法政策總體上從嚴(yán)格到不斷放松對企業(yè)的管制，并且執(zhí)法政策也變得越來越靈活，這與美國主流經(jīng)濟思想的變化、美國經(jīng)濟狀況及國際經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r有關(guān)。尤其在這次以跨國并購和戰(zhàn)略并購為主要特征的第五次并購浪潮中，美國在控制企業(yè)并購時，不僅審查并購對國內(nèi)經(jīng)濟秩序和競爭狀態(tài)的影響，而且對國際影響和國內(nèi)影響作綜合考慮，對于能夠取得國際競爭優(yōu)勢的并購持寬容態(tài)度。　　反壟斷法的根本目的是確保競爭性市場、限制對競爭的控制和抑制限制性做法，但我國制定反壟斷法和確立反壟斷政策目標(biāo)時，必須考慮我國的社會經(jīng)濟條件。一般認(rèn)為，我國反壟斷政策制定的制約性因素包括一般制約因素(競爭的一般性質(zhì)和資源配置的一般規(guī)律)和特殊制約因素(我國特定制度條件下的經(jīng)濟發(fā)展)。一般因素包括規(guī)模經(jīng)濟效益要求、組合經(jīng)濟效益要求以及與二者相關(guān)的技術(shù)進步創(chuàng)新要求。特殊制約因素主要包括社會主義市場經(jīng)濟性質(zhì)的制約、所處的經(jīng)濟發(fā)展階段的制約和國際競爭環(huán)境的制約。因而，我國規(guī)制跨過并購的反壟斷法政策目標(biāo)在確保競爭性市場、限制對競爭的控制和抑制限制性做法，防止外資壟斷和控制國內(nèi)市場的同時，也應(yīng)該注意考慮規(guī)模經(jīng)濟效益和技術(shù)創(chuàng)新所要求的適當(dāng)規(guī)模，尤其注意保證國有經(jīng)濟在關(guān)鍵行業(yè)的主導(dǎo)地位，以及促進適度集中的企業(yè)集團參與國際競爭。　　(2)、跨國并購的壟斷判斷　　對如何才構(gòu)成壟斷而應(yīng)予禁止，美、日、德等國采取了結(jié)構(gòu)主義與行為主義并重的方式，對壟斷狀態(tài)和壟斷力的濫用同時予以規(guī)制，而另一些國家，如英國，其反壟斷法并不譴責(zé)壟斷狀態(tài)，而只關(guān)注于優(yōu)勢地位企業(yè)是否濫用其壟斷力量的行為并予以規(guī)制。考慮到我國經(jīng)濟發(fā)展的需要、國家經(jīng)濟安全的需要以及跨國并購的特殊性，我國宜采用結(jié)構(gòu)主義和行為主義并重的思路，并同時輔以例外考慮和合理原則。這樣，對于一項跨國并購行為，我們可以通過考察其市場占有率、市場集中程度、市場競爭狀況、公司的綜合事業(yè)能力與第三方進入市場的障礙增大程度等綜合考慮該跨國并購是否對相關(guān)市場造成了實質(zhì)性的限制競爭和構(gòu)成壟斷，同時也通過對跨國并購后企業(yè)的運作狀況考察其是否濫用了限制競爭性做法和進行壟斷，并在必要時予以規(guī)制。但考慮到國家盤活部分國有資產(chǎn)的需要和國家產(chǎn)業(yè)政策的需要，對特定行業(yè)、地域和領(lǐng)域的導(dǎo)致壟斷的并購可以適用例外考慮而予以豁免，對于另一些既可能削弱競爭又可能提高特定或具體效益的并購，可以適用合理原則在反競爭和效益之間取得平衡。　　 跨國并購利益相關(guān)者保護　　跨國并購不僅影響國家的產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策和經(jīng)濟運行安全和發(fā)展，而且影響著并購當(dāng)事方企業(yè)、尤其是被并購企業(yè)利益相關(guān)者，如股東、職工、債權(quán)人等，的利益。因而，規(guī)制跨國并購的一個重要目標(biāo)就是保護這些利用相關(guān)者的合法權(quán)益?！　∮捎谖覈髽I(yè)中國有企業(yè)是跨國并購的主要目標(biāo)，而且上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中尚存在國有股、法人股“一股獨大”現(xiàn)象所導(dǎo)致的收購上市公司時主要是協(xié)議收購國有股和法人股，因而跨國并購中我國國家這一股東的權(quán)益保護顯得尤為重要，亦即國有資產(chǎn)的保護問題。我國應(yīng)該健全國有資產(chǎn)評估制度，加強對國有資產(chǎn)評估機構(gòu)的建設(shè)，制定統(tǒng)一的符合市場經(jīng)濟要求的資產(chǎn)評估標(biāo)準(zhǔn)，使用符合國際慣例的評估方法，將企業(yè)的商譽、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)納入評估內(nèi)容。建立公開、公平、公正的產(chǎn)權(quán)交易市場，使產(chǎn)權(quán)交易市場化、法規(guī)化，防止非法的或不公正的產(chǎn)權(quán)交易。嚴(yán)格外資并購時的出資方式，要求其實際繳納，以防止其不出資或以少量出資控制國有企業(yè)、侵害國有資產(chǎn)?！　∥覈鴩泄伞⒎ㄈ斯傻牧魍ㄊ谴髣菟?，公開股權(quán)收購也必將成為上司公司收購的主要方式。但由于股權(quán)分散，股東實際上無法參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，以及收購對股票價值的巨大影響等特點，對上司公司股份收購進行法律規(guī)制以保護股東利益顯得意義重大。對上市公司收購的法律監(jiān)管的重點是充分的信息披露以保證股東作出有根據(jù)的決定和受到平等的待遇和懂事對股東的忠誠責(zé)任，其主要制度包括：公開要約、強制收購、信息披露、禁止阻撓行動、限制短期大額收購、承諾撤回權(quán)、按比例平均分配、最高價原則、禁止欺詐和反收購等。我國《證券法》第四章是上市公司收購的規(guī)定，但并沒有完全規(guī)定這些制度，有的規(guī)定還不完善，亟需改進和完善。　　跨國并購可能導(dǎo)致目標(biāo)公司的大量裁員甚至消失，因而并購中職工和債權(quán)人的保護也很重要。公司并購必須公告?zhèn)鶛?quán)人，保證債權(quán)人的抗辯權(quán)。同時要合理安置職工，保護職工的合法權(quán)益。例如，《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第二十八條規(guī)定“公司債權(quán)人自接到本規(guī)定第二十五條所述通知書之日起三十日內(nèi)、未接到通知書的債權(quán)人自第一次公告之日起九十日內(nèi)，有權(quán)要求公司對其債務(wù)承繼方案進行修改，或者要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)?！薄５谑邨l(四)款規(guī)定(公司與中國內(nèi)資企業(yè)合并)“合并協(xié)議各方保證擬合并公司的原有職工充分就業(yè)或給予合理安置”。　　四、跨國并購的程序法律規(guī)制　　程序法律不僅具有實現(xiàn)實體法律的功能，還有自身的價值，實體與程序的結(jié)合是對跨國并購法律規(guī)制的特點，各國法律在制定嚴(yán)密的實體規(guī)范的同時，還對并購各方當(dāng)事人和政府主管部門作出了許多程序法上的要求，如并購中的申報制度和法律救濟制度。　　 申報與審批制度　　申報和審批制度有利于保證跨國并購符合我國法律的規(guī)定，有利于我國政府對外資和市場狀況的把握，從而維護我國市場的合理結(jié)構(gòu)和健康發(fā)展?？鐕①徏壬婕拔覈耐赓Y政策問題，又涉及反壟斷和限制競爭的問題，因而其申報和審批也應(yīng)包括兩個方面。首先是審查該跨國并購是否符合我國的外資政策。根據(jù)我國外資法律的有關(guān)規(guī)定，外資進入的審批機構(gòu)是國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門或國務(wù)院授權(quán)的機關(guān)，國務(wù)院授權(quán)的機關(guān)主要是特殊行業(yè)的外資進入問題，如銀行業(yè)由中國人民銀行審批。因而，跨國并購也應(yīng)事前進行申報登記，只有經(jīng)有關(guān)審批機關(guān)認(rèn)定其符合國家外資政策和產(chǎn)業(yè)政策并同意后方可實施其并購行為。其次是審查該跨國并購是否會導(dǎo)致反壟斷和限制競爭的效果以及該并購行為本身是否是以不正當(dāng)手段達(dá)到的。美國、日本、歐盟等都規(guī)定了相應(yīng)的