【文章內容簡介】 險、操作風險、市場風險以及戰(zhàn)略風險等類型。 亦有部分學者以民間借貸中存在的法律問題為依據(jù)，將民間借貸風險分為利率風險、身份風險以及用途風險。參見：民間借貸的風險有哪些［EB/OL］.: //china．findlaw． /ask /baike /31499．html．還例如，有學者從私法與公法層面進行類型化劃分，將其分為公法風險與私法風險。參見：張立先. 我國民間借貸法律風險及防范路徑研究[J]. 金融發(fā)展研究,2009,:4447.然而學科之間的差異以及研究重點的差異也導致風險劃分的類型也有所不同。法學研究與金融研究相比較，更加重視對非市場風險李征. “放貸人”立法的國際經驗研究[J]. 區(qū)域金融研究,2010,03:，更加重視對非市場風險研究的和關注的重點排除了市場風險，例如，匯率風險、利率風險、商品風險、資本風險以及權益風險等。. 的研究和規(guī)制，也即從法律行為構成的基礎——“主體”及“行為”的角度審視民間借貸的風險構成，因此，對于民間借貸的風險劃分可從類型化視角展開研究，類型化思維是展開研究的基礎方法，類型化的方法打破傳統(tǒng)“抽象”與“具體”在法學方法論上的二元對立，并快速成為兩者的中介連接點。李可，［M］.貴陽：貴州人民出版社，2003．法學視閾下民間借貸類型劃分標準的起點在于法學經典的“主體與客體”之間關系理論。法學思維解構民間借貸風險的具體思路為：第一，權利義務作為法律最基本的要素，通過法律行為來實現(xiàn)主體為或不為一定意思的表達，因此，行為作為風險分析不可回避的中心要素。另外，法律關系所包含的主體、客體、內容三個方面要素張文顯．法哲學范疇研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2003．，也說明了行為作為類型化研究的邏輯起點。因此，對于民間借貸風險的分類，主要以借貸主體風險和借貸行為風險兩類展開研究。（1）主體風險。民間借貸活動主體不僅包括借貸雙方，同時還囊括了借貸中介人，其風險有所差異。突破傳統(tǒng)“草根性”的民間借貸導致借貸主體范圍擴大，原本依賴于地緣、親緣關系建立起來的借貸，信用基礎較為牢靠，但是隨著我國城市化進程的加快，社會形態(tài)由“熟人型”轉變?yōu)椤吧诵汀鄙鐣?，民間借貸區(qū)域特性的弱化導致其逐漸演變?yōu)榭鐓^(qū)域、跨行業(yè)的借貸。放貸一方未能建立起一條有組織的放貸鏈條，導致放貸人與借款人之間聯(lián)系緊密度下降，對借款人資信及還款能力了解不足，不斷弱化的借貸地域限制導致還貸風險上升。從另一方面看，由于信息不對稱的廣泛存在，借款人可能因急需資金，承若放貸人提出的抵押、擔保等要求，與放貸人簽訂隱性高利貸合同，因無法償還合同約定本息，使放貸人能夠順利行使權利，導致數(shù)倍借款金額擔保物的損失。另外，對于民間借貸中間人的主體風險，主要體現(xiàn)在主體不適格方面。隨著當下民間借貸范圍不斷擴大，傳統(tǒng)熟人之間的借貸已經逐漸被中間人介紹借貸的方式所取代，中間人已經逐漸向專業(yè)化方向發(fā)展，而一些沒有合法資格的自然人可能從事違法存貸款業(yè)務。同樣，法人型民間借貸中間人主體也出現(xiàn)機構化、專業(yè)化的趨勢，一些民間借貸中介人成為非法集資或者高利轉貸的行為人，破壞正規(guī)金融系統(tǒng)的穩(wěn)定并損害了公共利益。王海生．民間借貸的放貸主體機構化［J］．當代金融家， 2012:3540．民間借貸主體資格受到多方面限制，由于不少借貸主體不符合法律的規(guī)定，導致主體不適格風險繼續(xù)存在。（2）行為風險。法律關系的產生或消滅是以一定的民事實施行為或法律行為所發(fā)生、改變或消滅的。然而并非所有的行為都會產生法律上的效果，民間借貸的行為風險主要體現(xiàn)在主體實施行為后，因行為本身不適當引起的不利法律后果，其中最為典型的是惡意借貸風險和高利貸風險。其一，惡意借貸風險。惡意借貸風險是指借款人一方以欺詐、脅迫等手段，或者乘人之危，違背貸款人的真實意思表示，或者以合法形式掩蓋非法目的進行借貸行為所引發(fā)的法律風險。根據(jù) 1991 年最高人民法院發(fā)布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（文中簡稱《意見》）規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關系,應認定為無效。借貸關系無效由債權人的行為引起的，只返還本金；借貸關系無效由債務人的行為引起的,除返還本金外，還應參照銀行同類貸款利率給付利息?！背鼋枞嗣髦杩钊耸菫榱诉M行非法活動而借款的，其借貸關系不予保護。對雙方的違法借貸行為，可按照民法通則第134條第三款及《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》〔以下簡稱《意見》（試行）〕第163條、164條的規(guī)定予以制裁?！痹趷阂饨栀J情況下，借貸雙方存在意思表示上的不一致，可能出于逃避債務或其他不法目的，衍生出洗錢和貪污受賄罪。因此，隱藏在惡意借貸行為背后的違法犯罪活動可能加劇社會不穩(wěn)定。部分非法從事金融業(yè)務的主體變相吸收社會資金，從事非法金融業(yè)務可能會影響正常的貨幣流通，導致銀行實施金融貨幣調控政策失靈。其二，高利貸風險。馬克思認為高利貸本身作為一種經濟現(xiàn)象，有其自身的存在規(guī)律，其中對于超過利率管制上限部分的借貸利息，不予以法律保護。對于其中偶發(fā)的個人借貸的高利貸行為，可以在私法范疇內認定為無效民事行為。而對于長期以高利貸為主要經營業(yè)務的職業(yè)放貸人，則需要嚴格限制，可能承擔刑事責任風險。在高利貸問題中隱性高利貸不容忽視，隱性高利貸已經廣泛存在于民間借貸之中，但囿于其披有合法外衣，造成司法審判中難以形成有效證據(jù)審查，導致司法裁判陷入對案件形式審查的邏輯困境，出現(xiàn)法律保護隱性高利貸的現(xiàn)實困境。其特點有二：第一，隱性高利貸能夠以合法利率的外在形式，隱藏借貸的高利率的方式，阻斷高利貸的不合法性，規(guī)避現(xiàn)有法律對高利貸的制裁；第二，隱性高利貸還能夠以其特殊的形式，謀求法律上的保護，以合法途徑獲得非法的高利貸利率。隱性高利貸主要有以下幾種類型。第一，“砍頭息”高利貸。在借款合同中，表面上約定有合法的利率，但雙方已經將超過正常利率部分的利息隱藏在本金之中，這部分利息在貸款出借時直接從本金中扣除，之后雙方仍然按照借款合同上的約定正常履行。第二，復利高利貸。復利高利貸會將每期利息及上期的本金合并計算，其往往會嚴重加劇債務人負擔。第三，變相融資高利貸。房地產企業(yè)采用變相融資方式將高額利息隱藏在購房合同之中，形式上采用購房合同方式融通資金，將房屋所謂借貸擔保，直到企業(yè)完全償還貸款后，才歸還房屋所有權。由于房地產市場的復雜與不確定因素偏多，導致此類以購房合同形式起訴的案件，僅僅從形式證據(jù)上進行認定，便可能導致認定結果出現(xiàn)偏差。第四，投資協(xié)議型高利貸。在這種高利貸模式下，雙方通過簽訂投資合作協(xié)議，將借貸利息轉化為較高的投資回報，并且在合作中不承擔經營風險。隱性高利貸與傳統(tǒng)高利貸本質并無差別，其所帶來的衍生風險卻更加難以掌控，其借貸外觀上的合法性不僅影響正常民間借貸市場運行，而且在司法審判中也極難辨識，必將導致非理性的逐利資本嚴重沖擊相關行業(yè)安全。在合法借款形式的庇佑下，放貸一方明顯處于優(yōu)勢地位，其試圖借助司法裁判漏洞，將其作為保護自身“利益”的工具。這種行為將司法裁判推向邏輯悖論困境，損害司法的公正與司法公信力。在司法審判中，放貸一方往往能夠提供充分規(guī)范的借款合同、轉賬憑證等，法院根據(jù)相關證據(jù)，必須認定借貸關系的存在。而對隱性高利貸部分，法官則無法證明其中高利貸行為的違法性。因此，在現(xiàn)行司法框架內對隱性高利貸的風險控制只能通過調解機制得以有效實現(xiàn)。由于隱性高利貸按照正常的司法判決必然導致非公正的結果，因此通過調解手段實現(xiàn)案結事了、定紛止爭的有效路徑，具有實現(xiàn)實質正義的正當性。追求法律的實質正義作為司法的本源目的，需要通過司法裁判過程多方面的、多路徑的形式正義追究實質正義的結果。以司法調解方式處理隱性高利貸糾紛的過程是追求法律的實質正義與法律實現(xiàn)利益價值衡量。梁上上. 利益衡量論[M].北京：：65.利益衡量的終極目標是實現(xiàn)好的效果，而法律的規(guī)則和原則只是實現(xiàn)效果的途徑，而不是目標本身。故，依照利益衡量實現(xiàn)實質正義標準目標指引下，可以突破證據(jù)形式的拘泥，由法官引導雙方進行利益衡量，以實現(xiàn)協(xié)議一致的、雙方都可接受的意見。發(fā)源于我國傳統(tǒng)文化的調解機制在民間借貸爭議案件審理領域中扮演著不可或缺的角色，由于民間借貸的特點之一便是基于“地緣”、“血緣”關系，其也為調解制度的適用提供了習俗和情理需求的基礎。第3章 我國民間借貸現(xiàn)行法律規(guī)定和缺陷分析民間借貸作為一種重要的融資手段，其生命力之頑強，從未因法律層面上禁止而銷聲匿跡。我國在立法層面長期對企業(yè)間借貸持禁止態(tài)度，其目的在于保障國家金融秩序穩(wěn)定與金融壟斷經營狀態(tài)，防止企業(yè)從銀行貸款進而轉貸謀取高利，損害借款人利益。目前的法律法規(guī)關于民間借貸的規(guī)定零散化，缺乏一套完整的行之有效的法律體系，筆者從經濟法規(guī)和司法解釋有關民間借貸規(guī)定的研究角度出發(fā)，探析經濟法規(guī)和司法解釋規(guī)定對于規(guī)范民間借貸的作用，同時也指出了其存在的問題。 經濟法立足于整體經濟的發(fā)展，對具有社會公共性的經濟活動進行干預，管理和調控。單獨的民問借貸行為是平等主體在意思表達自由的基礎上確定的借貸行為，屬于民法范疇。但是將所有的民間借貸活動看作一個整體，民間借貸就會影響到國家經濟秩序穩(wěn)定，尤其是對金融業(yè)秩序能夠產生重要影響?？v觀我國現(xiàn)行經濟法規(guī)，《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》三部最重要的金融法對民間借貸活動并沒有針對性的規(guī)定。1978年初，國家對待民間借貸機構的態(tài)度“并不友好”甚至是限制、取締民間借貸機構，由政府統(tǒng)一調配金融資源。在特定歷史階段，集中化的金融資源調配確實保證了國家經濟進入快速發(fā)展的軌道。但是隨著經濟水平發(fā)展到一定程度，光靠國有經濟的拉動已經不能滿足國家經濟持續(xù)健康發(fā)展的要求，民營經濟對金融資源的需求更加強烈。在政府堅定的向市場經濟積極轉型的政策引導下，民營經濟迎來了發(fā)展的短暫春天。但是好緊不長，1990年初各地的非法集資行為集中爆發(fā)，破壞了國家經濟的整體秩序．政府為整治經濟領域“三亂”現(xiàn)象，制定一系列法律法規(guī)來加以規(guī)制，如《關于禁擅自批設金融機構、非法辦理金融業(yè)務的緊急通知》、《非法金融機構和金融業(yè)務活動取締辦法》、《取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動有關問題通知》、《整理亂集資亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務實施方案》、《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》等，對民間借貸中介機構進行禁止性管理。中國人民銀行1996年下發(fā)的《貸款通則》第6l條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?！边@些法律法規(guī)的頒布對混亂的民間借貸行為在一定程度上進行了抑制，但是這些規(guī)定也進一步將民間借貸活動完全逼進了地下。歷經多年的改革開放，中國逐漸成為資本大國，民間借貸的影響力遍及全國。2008年5月4日，中國銀監(jiān)會和中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布《關于小額貸款公司試點的指導意見》。小額貸款公司的出現(xiàn)降低了民間借貸的準入門檻，局部將公司之間的借貸合法化。2010年5月國務院發(fā)布的《關于鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的若干意見》和2010年10月中共中央公布的《關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃的建議》，明確鼓勵民間資本進入金融領域。從經濟法有關民間借貸的規(guī)定可以看出，國家對于民間借貸的態(tài)度從一開始的禁止、嚴格控制到逐漸放寬，表明民間借貸從地下走上地上，走向合法化。我國現(xiàn)行經濟法規(guī)關于民間借貸部分的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏針對性。由于沒有明確的法律理念指引，各項規(guī)定之間難以協(xié)調，給民間借貸實際操作中帶來很多困擾；同時，民間借貸行為性質的自發(fā)、復雜性，導致難以建立有效、合理的經濟法法規(guī)體系，正因如此，調整完善民間借貸經濟法規(guī)勢在必行。完整、合理的經濟法法規(guī)體系，對于民間借貸行為的規(guī)定應當具有針對性、可行性。然而，我國經濟法規(guī)存在很多問題：第一，民間借貸合法性不明確。央行草擬的《放貸人條例》承認了民間借貸的合法性，但是人民銀行《貸款通則》則明確禁止企業(yè)之間相互借貸；第二，利率規(guī)定不合理。《放貸人條例》（草案）規(guī)定放貸人利率上限不高于同期同類貸款基準利率的4倍，然而現(xiàn)實生活中這一指導并不具有可操作性。因為民間借貸市場約定的利率遠遠高于這一規(guī)定，并且規(guī)定的限定性，使得民間借貸機構往往打著法律的“擦邊球”，人為的控制貸款利率的設定，并且絞盡腦汁的躲避監(jiān)管，給民間借貸的監(jiān)管帶來很多困難；第三，經濟法規(guī)中涉及民間借貸監(jiān)管的規(guī)定相對模糊。我國的金融監(jiān)管針對的是正規(guī)金融機構，而民間借貸合法性一直未得到承認，因此在監(jiān)管上處于真空狀態(tài)。誰來監(jiān)管，監(jiān)管的對象是誰，如何監(jiān)管?是需要解決的問題。首先是監(jiān)管主體的缺失。銀監(jiān)會被認為是民間借貸的監(jiān)管主體，雖然法律賦予銀監(jiān)會監(jiān)管的權利，但實際上銀監(jiān)會，連如何得知這些借貸主體的存在都很困難，談何監(jiān)管，民間借貸主體更不會主動配合銀監(jiān)會的監(jiān)督，因此，在實踐中監(jiān)管主體不定，導致民間借貸常常無人監(jiān)管或者多重監(jiān)管。其次是監(jiān)管對象的不確定，現(xiàn)行法律中，央行職能是宏觀調控市場經濟，銀監(jiān)會負責對銀行業(yè)金融機構及其業(yè)務活動進行監(jiān)督管理，它們都是正規(guī)金融的監(jiān)管者，而民間借貸是非正規(guī)金融，只是正規(guī)金融的補充，理論上不屬于央行和銀監(jiān)會監(jiān)管。除此以外，我國現(xiàn)在正式承認了一些民間借貸機構，可是現(xiàn)在只是在部分地區(qū)試點并沒有推廣，并且缺乏一個合理的金融機構準入制度，讓民間借貸機構取得法律上的主體資格，以自己的名義在金融市場上從事金融活動的行為。最后是如何監(jiān)管。民問借貸有著自己獨有的優(yōu)勢，但是也存在不同于正規(guī)金融的風險。首先，資金需求者主要是中小企業(yè)與農戶，其風險評估難度也大。其次，民間借貸的地域性強的特點容易引發(fā)大規(guī)模的風險借貸問題。再者，關系型融資的普及，由于金融產品少，民間借貸機構分散，金融風險系數(shù)較高，金融領域出現(xiàn)了許多的關系型融資，這一新型融資方式給民間借貸引入活力，但勢必也會帶來新的問題。目前我國在這一領域并沒有相應的立法和監(jiān)管措施，傳統(tǒng)的監(jiān)管主要依賴著行政部門的指令、規(guī)定，監(jiān)管模式更多帶有是行政特點，沒有法律化的引導，過度的行政干預容易對金融領域的法律權利主體造成損害，易引發(fā)金融領域大量問題，同時在實踐中，行政指令難以對金融市場產生的風險進行規(guī)避，不利于金融市場的穩(wěn)定。在1991年全國審判工作第五次會議上，最高人民法院印發(fā)《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的通知，其中第一條僅僅規(guī)范了“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾