法學論文-我國bot的立法及其完善(編輯修改稿)
2025-02-09 09:19 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 資，但是這并不能排除國內(nèi)民營企業(yè)承擔 BOT 項目的可能性。實踐中， 1996年泉州市民營企業(yè)名流實業(yè) 股份有限公司即以 BOT 方式承擔了刺桐大橋工程的建設(shè)。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國采用國內(nèi) BOT 方式的比例將會逐步提高，如何對國內(nèi) BOT 方式加以規(guī)定，已是不容忽視的問題。 筆者認為，應在 BOT 立法中對國內(nèi)外投資者作出統(tǒng)一規(guī)定。 BOT 方式的特殊性使得國內(nèi)外投資者共同面臨著許多法律障礙，如筆者在前文列舉的法律障礙中，除第 ( 三 )項外，其余五項均是國內(nèi)外投資者遇到的共同法律障礙。因此，有必要在 BOT 立法中對國內(nèi)外投資者遇到的共性問題作出統(tǒng)一規(guī)定， 以消除采用國內(nèi) BOT 方式遇到的法律障礙，減少國內(nèi)外 投資者的差別待遇，避免不必要的立法重復，增強立法的前瞻性。 ( 二 )我國 BOT 方式不宜移轉(zhuǎn)項目所有權(quán) 在實踐中， BOT 方式有諸多演化形式，如：廣度的 BOT 方式除前文所述的建設(shè) —— 運營 —— 移交方式外， 還有建設(shè) —— 擁有—— 運營 —— 移交 ( BOOT )、建設(shè) —— 租賃 —— 移交 (BRT )、設(shè)計 — — 運營 —— 維護 ( DROM)等諸多變種，并不存在全球統(tǒng)一的固定模式。我國的聯(lián)合《通知》即采用 BOOT 方式，其規(guī)定的目的顯而易見：我國賦予投資者的權(quán)利愈多，投資者對項目工程的控制愈強， 其在項目工程經(jīng)營中的風險就愈小，因此將經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)一并賦予項目公司可以增強投資者的投資信心，從而有利于更好的吸引資金。 但是筆者認為將項目設(shè)施所有權(quán)賦予項目公司乃至投資者具有一些潛在風險。在投資者兼具項目發(fā)起人和項目公司雙重身份的情況下，賦予項目公司項目設(shè)施所有權(quán)實質(zhì)上就是將項目設(shè)施的所有權(quán)賦予投資者。投資者既然擁有項目設(shè)施的經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)，他就可能而且也有權(quán)在項目設(shè)施之上設(shè)置抵押權(quán)。雖然我國《擔保法》第 (條關(guān)于抵押物登記的規(guī)定能在一定程度上限制投資者就項目設(shè)施隨意設(shè)置抵押的自由，但登記機關(guān)畢竟不能 對項目的全 部事項都清楚了解，因此，如果投資者為擔保自己的某一與項目無關(guān)的債務(wù)而于項目經(jīng)營期內(nèi)與一外國金融機構(gòu)簽訂以項目設(shè)施作為抵押物的抵押合同， 并在我國登記機關(guān)對抵押物進行了登記，就會導致該涉外抵押合同依我國法律亦有效成立的法律后果。這樣，就項目設(shè)施本身而言，我國政府依 BOT 合同僅是一普通債權(quán)人，而該外國金融機構(gòu)依據(jù)該抵押合同卻是優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)人，這勢必會對經(jīng)營期滿后項目設(shè)施的移交造成困難。因此，筆者認為我國 BOT 方式中不應移轉(zhuǎn)項目所有權(quán)。 ( 三 ) 在 WTO 機制下我國有關(guān) BOT 的法律應作出相應調(diào)整 我國作為 WTO 的成員國，負有使我國法律、法規(guī)與 WTO 規(guī)則相銜接的義務(wù)。 WTO 規(guī)則對我國 BOT 法律提出了新的要求。 規(guī)則非常注重國民待遇。我國對 BOT 外國投資者的待遇標準，表現(xiàn)為一定范圍的國民待遇、優(yōu)惠待遇和差別待遇三個方面。《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》 ( 簡稱 TRIMS 協(xié)定》 ”) 對外資待遇提出了較高的標準，相比之下，我國目前的差別待遇適用范圍較寬，如對 BOT 外商投資領(lǐng)域的過寬限制、外匯平衡要求等。如果我國不在過渡期內(nèi)及時調(diào)整，可能會被裁決與有關(guān)規(guī)則不符 。因此，應對外國投資者實行國民待遇原則及合理例外，放寬對外商投資領(lǐng)域的限制，取消對外國投資者的一些不合理的準入條件 ( 如外匯平衡要求等 )。 2. 我國《外商投資企業(yè)及外國企業(yè)所得稅法》對從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的外資項目規(guī)定了特殊的稅收減免等優(yōu)惠，屬于產(chǎn)業(yè)性稅收減免優(yōu)惠，是《補貼與反補貼協(xié)議》 ( 簡稱 SCM 協(xié)議》 ”) 中規(guī)定的可申訴補貼，可能招致別國依據(jù)《 SCM 協(xié)議》或其反補貼法對我國提起的反補貼指控，如果指控成立，將使我國遭受重大損失。而在 BOT 方式中，優(yōu)惠政策又必不可少，因此，為了避免反補貼指控，應調(diào)整 稅收減免等優(yōu)惠措施，增加《 SCM 協(xié)議》中的不可申訴補貼形式， 如增加環(huán)保補貼和對西部地區(qū)的補貼 !等。 ( 四 )我國 BOT 政府保證中不宜包括商業(yè)擔保
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