【文章內(nèi)容簡介】 旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第3638頁）。當(dāng)然，民法、刑法等實體法以及程序法等作為司法機關(guān)適用的依據(jù)，比較容易接受。問題的關(guān)鍵是：憲法能否作為司法機關(guān)適用的依據(jù)？我國年輕的憲法學(xué)者王磊就對憲法的司法化作了探討，他認為在我國應(yīng)該實行憲法司法化：第一、憲法司法化是世界各國憲政實踐的經(jīng)驗總結(jié)；第二、憲法司法化是針對我國的憲政實踐提出來的，這樣可以對癥下藥，是解決我國憲法實施的關(guān)鍵；第三、我國的憲法司法化是有條件的。1982年憲法是建國以來法律性最強的一部憲法，存在著將憲法司法化的潛力和突破口。（參看王磊著：《憲法的司法化》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第147153頁。）從建立憲政審查制度的國家實踐來看，這似乎是不言而喻的問題。但在目前的中國，憲法司法化尚存在一些觀念與制度的障礙。但這并不能推翻“憲法是法”這一顛撲不破的真理。因此，認為法是司法機關(guān)辦案依據(jù)的社會規(guī)范應(yīng)該是我國現(xiàn)階段所特別確立的觀念?；谝陨系姆治?，筆者認為周旺生關(guān)于法的概念界定是比較科學(xué)的，他認為：法是以政權(quán)意志形式出現(xiàn)的，作為司法機關(guān)辦案依據(jù)的，具有普遍性、明確性和肯定性的，以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的，首先和主要體現(xiàn)執(zhí)政階級意志并最終決定于社會物質(zhì)生活條件的各種社會規(guī)范的總稱。（參見周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第25頁）。然而以上只是考察了法的內(nèi)涵，對于“立法”的“法”的現(xiàn)實表現(xiàn)形式還要作具體把握。根據(jù)我國2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，我們所講的“法”的具體形式包括：全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制訂的法律；國務(wù)院制訂的行政法規(guī)；國務(wù)院各部、委、局、直屬機構(gòu)制訂的部門規(guī)章；省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會以及較大的市（根據(jù)《立法法》第63條第四款的規(guī)定，較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府的所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）的人民代表大會及其常委會制訂的地方性法規(guī)；省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及較大的市的人民政府制訂的政府規(guī)章；民族自治地方（自治區(qū)、自治州、自治縣）人民代表大會制訂的自治條例和單行條例；特別行政區(qū)立法機關(guān)制訂的特別行政區(qū)條例。因此，“立法”的“法”具體表現(xiàn)形式有：憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例；特別行政區(qū)條例。涉及到這些規(guī)范性文件的活動才是“法”的活動。涉及到其他一些規(guī)范性文件，例如政府機關(guān)制訂的“其他規(guī)范性文件”的活動，就不是立法活動。法之不存，焉談立法？另外，要注意一點，法律一詞在我國有兩種用法：一是指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件，即狹義法律；另一是指包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例；特別行政區(qū)條例都在內(nèi)的規(guī)范性文件，這被稱為廣義法律，在這里，我們指的是廣義法律。立法行為包括哪些活動？周旺生教授認為，“從立法的方式看，有制定法、認可法、修改法、補充法和廢止法之分。”（周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第57頁。）即立法行為有法的制定、認可、修改、廢止等。國內(nèi)外許多學(xué)者多持此論。（參看[美]博登海默：《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第415420頁；侯淑雯著：《立法制度與技術(shù)原理》，中國工商出版社2003年版，第23頁。）所謂法的制定是指有權(quán)立法的主體直接創(chuàng)制新的、有普遍約束力的法律規(guī)范，這是立法最基本、最直觀的方式，在我國各級各類立法制定新法的活動都是此類行為；所謂法的認可，是指有權(quán)機關(guān)通過一定的法定方式承認并賦予某些行為規(guī)范以法律上的效力，如對習(xí)慣、判例、國際公約、法理、政策等進行法律效力的肯定，使之成為司法、執(zhí)法的規(guī)范依據(jù)。1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保留。”這就是法的認可；所謂法的補充既可指在已公布的法律規(guī)范之外另行作出補充規(guī)定，比如全國人大常務(wù)委員會對1997年刑法所作的補充規(guī)定，也可指在原來的法律中增加一些新的內(nèi)容，使之更加完善；法律的修改是將法律中有些不適合社會實際的內(nèi)容加以改變后繼續(xù)適用，通常我國立法機關(guān)對法律的修改與補充是同時進行的，比如我國1988年、1991999年三次對憲法的修改即時如此，既包含修改的內(nèi)容，也包括補充的內(nèi)容。法的廢止則是指某些法律已完成其歷史使命或已不適合社會的需要，有權(quán)機關(guān)通過一定程序加以廢除的活動?？傊?，立法的行為方式既包括法的制定，也包括對部分習(xí)慣、政策等賦予法律上的效力，還包括對不完善的法律的補充，對過時的不合時宜的法律的修改，以及對不能再繼續(xù)適用的法律加以廢除的活動。綜合以上兩種分析，“立法”一詞可作出如下界定：立法是享有立法權(quán)的國家機關(guān)，依據(jù)法定的職權(quán)和程序，制定、認可、補充、修改和廢止法律的活動。（五）立法與法的創(chuàng)制、制定、制訂與擬定在立法學(xué)上，除了“立法”這個詞比較常見外，還有一些相關(guān)的詞語也可見于立法學(xué)中，如法的創(chuàng)制、法的制定、法的制訂、法的擬定。這些概念有著緊密的聯(lián)系。在我國法理學(xué)教科書中，多將法的創(chuàng)制、法的制定與立法等同意義上使用，如認為：“國家創(chuàng)制法律規(guī)范的活動，即通常意義上所說的立法，稱為法的制定?！保▍⒁婈悩I(yè)精：《社會主義法的制定》，載于孫國華主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社1982年版，第239頁。）；“社會主義法的制定，也稱社會主義的立法，它是指社會主義國家創(chuàng)制法律規(guī)范的活動?！保ㄌ旗o權(quán)等：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，南開大學(xué)出版社1984年版，第288頁。）也有將法的創(chuàng)制看作是法的制定的一個方面，如“所謂法的制定，就是指法定的國家機關(guān)，依照法定的職權(quán)和程序，創(chuàng)制、認可、修改或廢止法律和規(guī)范性法律文件的活動；是掌握國家政權(quán)的階級把自己的意志上升為國家意志的活動。”（沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第247頁。）筆者認為，法的創(chuàng)制與法的制定可以同義使用，另外，對二者的使用，可分作二義，廣義與狹義。廣義的法的創(chuàng)制、法的制定就是立法的同義語。但如果將法的創(chuàng)制、法的制定作為立法的一種行為方式的話，即將“法的制定”、“法的創(chuàng)制”理解為有權(quán)立法的主體直接創(chuàng)制新的、有普遍約束力的法律規(guī)范的話，則立法包含了法的制定或法的創(chuàng)制行為?！爸劣诜ǖ摹朴啞?，在過去一般是在使用或者表示制定非基本法律、非法律文件，諸如制訂條例、章程、綱要、規(guī)劃、計劃等文件時使用；而‘?dāng)M定’或者‘?dāng)M訂’一詞主要表示制作未經(jīng)批準(zhǔn)前的法律或者非法律文件，它在多數(shù)情況下是可以變動的，諸如擬訂法律草案、規(guī)劃之類的文件等?！?（沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第247248頁。）周旺生教授認為應(yīng)保留使用“法的制訂”與“法的擬訂”這兩個詞，并且舉例對這兩個概念進行分析：“從時空上說，都是指立法或法的制定過程中的階段性活動，都是整個立法或法的制定活動的組成部分。但‘制訂’包括‘?dāng)M訂’和對有關(guān)方面所‘?dāng)M訂’的法案加以審議、修改、抉擇和認可等諸方面的活動?！?dāng)M訂’可以視為‘制訂’的一個階段或一個組成部分。”“‘制訂’偏重于決策，‘?dāng)M訂’偏重于操作。”（ 周旺生著：《立法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第7374頁。）根據(jù)這種分析，筆者認為，“法的制訂”與“法的制定”基本上同義，不需再作區(qū)分，而“法的擬訂”可為立法、法的創(chuàng)制、法的制定（訂）的一個組成階段或一個組成部分。六、立法的基本特征立法是一種國家行為，是體現(xiàn)國家意志的行為，世界許多國家對立法行為進行法律規(guī)制，這是立法法治化的一種表現(xiàn)。我國除了憲法對立法行為加以規(guī)范外，第一部專門規(guī)范國家立法行為的《中華人民共和國立法法》已由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第三次會議于2000年3月15日通過，并于2000年7月1日起開始施行。除此之外，我國有關(guān)的組織法如《地方各級人民代表大會以及地方各級人民政府組織法》、議事規(guī)則如《全國人民代表大會議事規(guī)則》、《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》等、國務(wù)院制訂的《行政法規(guī)制訂程序條例》、《規(guī)章備案條例》等，各省市制訂的有關(guān)地方立法條例等，形成了比較完備的規(guī)范立法的法律、法規(guī)體系。立法是享有立法權(quán)的國家機關(guān)，依據(jù)法定的職權(quán)和程序，制定、認可、補充、修改和廢止法律的活動。立法活動具有如下特征：（一）立法主體的法定性。主體的法定性也就是說明法定的國家機關(guān)才能代表國家行使立法權(quán)力，不是任何其他國家機關(guān)都可以進行立法活動。這些法定的國家機關(guān)就是有權(quán)的立法主體。在任何一個政權(quán)中，哪個機關(guān)或哪些機關(guān)是有權(quán)進行立法活動的主體，在不同的歷史時期、不同的國家都是不同的。但在任何社會、任何國家，立法權(quán)的主體總是限定的，只能屬于特定的主體。立法主體之所以要特定化、法定化，根本的原因在于：立法是一種神圣的活動，是國家權(quán)力行使的重要表現(xiàn)。它關(guān)乎國家的穩(wěn)定、社會的進步，甚至于政權(quán)的存亡。根據(jù)我國憲法、立法法的規(guī)定，享有立法權(quán)的主體有：全國人民代表大會，全國人民代表大會常務(wù)委員會，國務(wù)院，國務(wù)院各部、委、局、直屬機構(gòu)，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會，省、自治區(qū)、直轄市以及較大的市人民政府，民族自治地方（包括自治區(qū)、自治州、自治縣）的人民代表大會，特別行政區(qū)立法機關(guān)。在理解我國立法主體的法定性時，要注意兩個問題：《立法法》關(guān)于部門規(guī)章立法主體的規(guī)定與《憲法》第90條關(guān)于部門規(guī)章立法主體的規(guī)定不一致，怎樣理解部門規(guī)章的立法主體？怎樣理解受權(quán)（接受授權(quán)）的立法主體？第一個問題主要看待這兩個法律之間的沖突問題。憲法第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！眹鴦?wù)院組織法第10條規(guī)定：“根據(jù)法律和國務(wù)院的決定，主管部、委員會可以在本部門的權(quán)限內(nèi)發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！睆囊陨戏傻囊?guī)定可以看出，部門規(guī)章的制定主體是國務(wù)院的各部、各委員會，不包括國務(wù)院的直屬機構(gòu)。關(guān)于國務(wù)院直屬機構(gòu)能否作為部門規(guī)章的制定主體，在《立法法》通過之前有兩種截然對立的觀點。一種觀點認為，憲法和國務(wù)院組織法都明文規(guī)定只有部、委有規(guī)章制定權(quán)，沒有規(guī)定直屬機構(gòu)有這項權(quán)力，因而直屬機構(gòu)制定的規(guī)定不能算作規(guī)章。與此相反的觀點認為，如果從字面上來理解享有規(guī)章制定權(quán)的部門，審計署也不享有此權(quán)力。而從審計署的地位來看，把它排除在有規(guī)章制定權(quán)的部門之外，顯然不是立法原意，由此可以推論憲法第90條中所說的“各部、各委員會”是可作擴大解釋的。此外，現(xiàn)在各直屬機構(gòu)基本擔(dān)負著與部、委相同的職能，為行使職權(quán)，部、委與直屬機構(gòu)共同制定規(guī)定已是很普遍的現(xiàn)象。同時，法律和行政法規(guī)也通常授權(quán)直屬機構(gòu)制定實施細則和實施辦法。如進出口商品檢驗法規(guī)定，國家商檢部門（即國家商檢局）制定該法實施辦法，報國務(wù)院批準(zhǔn)后施行。又如，企業(yè)法人登記管理條例規(guī)定，該條例由國家工商行政管理局負責(zé)解釋，施行細則由國家工商行政管理局制定。由此可見，現(xiàn)行立法實踐已經(jīng)把規(guī)章制定權(quán)給予了國務(wù)院直屬機構(gòu)。它們制定的一般性規(guī)定應(yīng)屬規(guī)章。為了使規(guī)章制定權(quán)的主體在法律上更為明確，應(yīng)由全國人大常委會對有關(guān)規(guī)章制定權(quán)主體的規(guī)定作擴大解釋，明文表述國務(wù)院直屬機構(gòu)享有規(guī)章制定權(quán)。（參見李步云主編：《立法法研究》，120121頁，長沙：湖南人民出版社，1998。）《立法法》第71條明確規(guī)定了國務(wù)院直屬機構(gòu)也可以作為部門規(guī)章的制定主體 《立法法》第71條規(guī)定 國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律的國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！读⒎ǚā芬彩且徊繎椃ㄐ晕募?，它與憲法具有同等效力，而且《立法法》制訂于憲法之后，是憲法規(guī)定的進一步完善。因此，部門規(guī)章的立法主體包括國務(wù)院的部、委、局以及具備行政管理職能的直屬機構(gòu)。第二個問題主要是要把握接受授權(quán)的立法主體資格問題。博登海默就曾論述過現(xiàn)代社會委托立法（即授權(quán)立法）的必要性，他認為：“在一個高度發(fā)達的現(xiàn)代國家，立法機關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之復(fù)雜，乃至如果不給這種機關(guān)加上極度繁重的負擔(dān)，那么這些任務(wù)中的細節(jié)與技術(shù)細節(jié)就無法完成。再者，在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問題和技術(shù)問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識的立法議會來處理這些問題要適當(dāng)?shù)枚?。諸如此類的緣故，現(xiàn)代立法機關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機構(gòu)、授予一個局或?qū)I(yè)委員會?！保ú┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué)、法哲學(xué)與法律方法》中國政法大學(xué)出版社1999年版，第420頁。）我國在《立法法》出臺之前就曾經(jīng)有過不同類型的授權(quán)立法實踐（參看陳伯禮著：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版，第44頁。）。《立法法》出臺之后，第一次對授權(quán)立法進行了規(guī)制，但是這種規(guī)范還是非常原則，只是以下幾個方面：只規(guī)定了全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對第8條規(guī)定的國家專有立法權(quán)的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外；對授權(quán)決定、被授權(quán)主體作了初步規(guī)定。授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍；被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力；被授權(quán)機關(guān)的轉(zhuǎn)授權(quán)受到限制，不得再將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機關(guān)。規(guī)定了授權(quán)立法事項終止事由。即授權(quán)立法事項，經(jīng)過檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會及時制定法律。法律制定后，相應(yīng)立法事項的授權(quán)終止。就立法主體的范圍而言，授權(quán)立法主體當(dāng)然是法定的立法主體，但是被授權(quán)主體應(yīng)該具有什么樣的資格，法律、法規(guī)沒有規(guī)定。這里有個問題：授權(quán)主體可以不可以將其一部分立法事項授予無法定立法權(quán)的主體？如果可以授予，那么我們講立法主體的法定性就會自相矛盾。研究授權(quán)立法的學(xué)者陳伯禮提出了確立被授權(quán)主體資格的原則，他認為，這些原則應(yīng)當(dāng)包括：第一、被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)是憲法、法律規(guī)定的享有法律、法規(guī)和規(guī)章制定權(quán)的機關(guān)，或與這種機關(guān)地位相當(dāng)?shù)臋C關(guān)。第二、被授權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)是立法機關(guān)的制衡機關(guān)或下屬機關(guān)。（參看陳伯禮著：《授權(quán)立法研究》，法律出版社2000年版，第142頁。）筆者贊同他提出的第二項原則，對于第