法學(xué)的好望角，道德與法，情理法沖突與立法司法解決之道：ppt版(編輯修改稿)
2025-02-14 02:02 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 質(zhì)制約性；公平合理性 (法者平之如水 ) (二 )、理想：歷史上天理、國(guó)法、人情的大致吻合 ? 中國(guó)歷史的理想：天理人情國(guó)法大致吻合 ? 河南內(nèi)鄉(xiāng)縣，有一個(gè)著名的文化遺產(chǎn)，叫內(nèi)鄉(xiāng)縣衙?？h衙有道屏門，屏門平時(shí)不開，只有新官上任或者迎接上級(jí)官員時(shí)才能打開，可見這道門的重要。這道屏門的門楣上有塊橫匾，上書六個(gè)凝重渾樸的大字：“天理、國(guó)法、人情”，其用意在于，提示知縣辦案要順應(yīng)天理，執(zhí)行國(guó)法，合乎人情。 ? 自漢武帝和董仲舒以后的傳統(tǒng)，中國(guó)封建法律在內(nèi)含上追求與儒家倫理的協(xié)調(diào)一致，這應(yīng)是一種對(duì)天理國(guó)法人情融為一體的理想追求。 ? 隋唐以降，逐漸推行禮入于刑，或以禮入刑的立法制度。封建法典變成所謂內(nèi)儒外法，儒法結(jié)合的樣式。 國(guó)法與人情的局部沖突及其形式表現(xiàn)（如何看待“法不容情” ） ? 法與情：內(nèi)在內(nèi)容與外在形式的沖突 ? 普適性與特殊性的沖突 ? 穩(wěn)定性與變化性的沖突 ? 精確性與模糊性的沖突 ? 平等性與等級(jí)性的沖突 ? 公開性與隱蔽性的沖突 ? 法律的主導(dǎo)性方式與人情的本能習(xí)慣對(duì)立。 西方人情與法的關(guān)系：主要表現(xiàn)為道德與法的關(guān)系 ? 二十世紀(jì)中期哈特與富勒之間的論戰(zhàn)主要就是圍繞著法與道德這一主題展開的。他們之間曾先后有過(guò)三次直接的交鋒，并且也相繼吸引了眾多論者的積極參與，這次論戰(zhàn)被認(rèn)為是二十世紀(jì)西方法理學(xué)界一個(gè)重大學(xué)術(shù)事件。 《 法律的道德性 》 一書就是富勒在這次論戰(zhàn)的大背景下寫就的，它是富勒本人法理學(xué)主張的全面展現(xiàn)，是其思想發(fā)展的顛峰之作。 ? 為論證其基本立場(chǎng)即法律與道德之間具有一種必然的聯(lián)系，富勒引入了“義務(wù)的道德”與“愿望的道德”的區(qū)分，并借助這一區(qū)分提出了另外一組相對(duì)應(yīng)的觀念，即“法律的內(nèi)在道德”與“法律的外在道德”。法律的外在道德主要是指為傳統(tǒng)的自然法學(xué)者所主張的法律的各種實(shí)體目的，如公平、正義等。 ? 而法的內(nèi)在道德的提出正是富勒對(duì)于傳統(tǒng)自然法學(xué)說(shuō)的超越性發(fā)展。法律的內(nèi)在道德是指使法律成為可能的道德，也即程序的法律性原則，違反了法律的內(nèi)在道德的法律不僅僅是惡法，而且根本就不是法。富勒： 《 法律的道德性 》 ? 富勒指出法的內(nèi)在道德注定主要的是一種愿望的道德，而非一種義務(wù)的道德。因?yàn)?，“斷言立法者有道德義務(wù)使其所立之法清楚和可被理解是容易的。但是，這仍然至多只是一種倡議，除非我們準(zhǔn)備好了確定為履行他的職責(zé)，他必須達(dá)到的清晰程度之界線?！敝链?，法律的內(nèi)在道德的完全實(shí)現(xiàn)只是一種理想的完美境界而已，我們只能期望在人們朝向法律這一目的性事業(yè)的不斷努力中逐漸達(dá)致那一極至境地。 ? 理解富勒關(guān)于法的內(nèi)在道德與外在道德的區(qū)分對(duì)自然法學(xué)說(shuō)發(fā)展的意義。 ? 第一，法的內(nèi)在道德的提出、其思想內(nèi)涵及方法具有意義 ? 第二，哈特 富勒論戰(zhàn)的理論意義：進(jìn)一步探討法律的內(nèi)在道德的性質(zhì)以及與此緊密相關(guān)的法律的概念、秩序觀等問題。 ? 第三，以自然法傳統(tǒng)為參照，富勒在此一脈絡(luò)上做出重要的知識(shí)增量，進(jìn)一步開放問題并做出可能的理論質(zhì)疑。 三、解決沖突難題的法治化思路 ? （一）解決思路 ? 一般法律與風(fēng)俗道德的沖突與立法司法解決 ? 法律與傳統(tǒng)風(fēng)俗的立法難題與解決 ? （ 1）美國(guó)禁酒令問題 ? （ 2）中國(guó)禁放令問題 ? 現(xiàn)代法律與民間風(fēng)俗道德的嚴(yán)重沖突與司法解決 ? （ 1）上海新婚房裝修過(guò)程中出現(xiàn)問題引發(fā)的巨大爭(zhēng)議 ? （ 2）河北案例：繼承法與鄉(xiāng)村繼嗣風(fēng)俗習(xí)慣的沖突 ? （ 3）江浙地區(qū)：子嗣桶在離婚案件引發(fā)的法與風(fēng)俗人情沖突 ——現(xiàn)代西方的非犯罪化理論與實(shí)踐 刑事法律與道德難題問題與立法和司法解決 ? 法律與倫理的激烈沖突 ? 安樂死問題 。安樂死是病人自愿的，因?yàn)橹卮蟛荒苤斡募膊?lái)的肉體、精神痛苦，自主表示愿意放棄治療或采取某種醫(yī)學(xué)措施來(lái)加速死亡進(jìn)程，死亡過(guò)程必須是無(wú)痛的。安樂死涉及人的生命權(quán)，生命權(quán)是人最重要的權(quán)利，國(guó)家對(duì)此采取的是保護(hù)的態(tài)度，但是從個(gè)人主義的角度來(lái)看，人的生命可以由人自主處理。從意志自由角度看，安樂死是體現(xiàn)人的自由意志的合法行為。從人道主義角度，安樂死可避免人受到折磨、非人的或降低人尊嚴(yán)的待遇。另外，刑法的違法阻卻事由構(gòu)成了安樂死合法化的刑法理論基礎(chǔ)。所以，應(yīng)考慮將安樂死合法化，通過(guò)程序來(lái)規(guī)范安樂死的行為。 女權(quán)主義的法律理論與現(xiàn)實(shí)難題 ? 婚內(nèi)強(qiáng)奸問題。 依我國(guó)刑法 360條規(guī)定，強(qiáng)奸婦女罪是指違背婦女意志，通過(guò)暴力、脅迫或者其他非法手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性行為。我
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