【文章內(nèi)容簡介】 一方當事人 應(yīng)當利用機會未能利用機會采取合理有效的措施減輕損失己經(jīng)割裂了其和先前行為的聯(lián)系 ， 應(yīng)該是可以采取合理有效的措施減少的那部分損失等于是由 非 違約一方當事人 自己的行為造成的 ， 違約行為與損害后果之間的因果關(guān)系已經(jīng)中斷 。懲罰理論認為減損規(guī)則源自合同損害賠償系設(shè)計用以賠償受害方的損失 ,而非懲罰違約方 ,如果允許受害人繼續(xù)履行并對由此產(chǎn)生的損失獲取賠償 ,其結(jié)果在這些法院看來無異于強加給違約方一種“罰金”。（ 1） 四 、 信賴利益優(yōu)先理論 在違約發(fā)生時 ，減損規(guī)則 要求 非違約一方當事人 采取合理有效的措施防止損失擴大 ，非違約一方當事人 只有采取了合理有效的措施 ，他 才可以就期待的利益獲取損害賠償 。 富勒在其著名論文《合同損害賠償中的信賴利益》中指出： “ 在對期 待利益保護的背后存在著一種對原告喪失締結(jié)其他合同機會進行賠償?shù)年P(guān)注。在被告違約后，如果機會依然對原告開放著，以使其商品或者服務(wù)賣往別處或者通過其他途徑滿足其需要，他必須抓住這個機會。 ” ⑥ 信賴利益優(yōu)先理論強調(diào) 違約一方當事人因違約而可以促使非違約一方當事人有采取減輕損失擴大的機會，并不能完全保證非違約一方當事人能積極的抓住機會。 本人 認為以上四種理論分析的角度不同 ,側(cè)重點也有所不同 。 誠信原則是從 民事活動中各民事主體利益平衡 關(guān)系的角度出發(fā) ,解釋為什么 非違 約一方當事人 不能要求 違約一方當事人 賠償本就自己可 本 通過 采取 合理措施減輕損失的部分 ； 經(jīng)濟效益理論則是從減損規(guī)則 鼓勵非違約一方當事人 采取措施減輕損失以避免社會 資源 不必要的 浪費； 近因理論 與懲罰理論 則是從因果關(guān)系出發(fā) ，非違約一方當事人 未能采取措施減輕損失是一介入原因 ,中斷了 違約一方當事人 的違約行為與 非違約一方當事人 的損害之間的因果關(guān)系 ,故 違約一方當事人 對這部分損失無需賠償 ； 信賴利益優(yōu)先理論表明法律并不保護 非違約一方當事人 對 違約一方當事人 的不合理的有害的信賴 。 第三節(jié) 減損規(guī)則的法律性質(zhì)界定 關(guān)于減損規(guī)則的法律性質(zhì) 長久以來學界一直存在著兩個觀點，即“義務(wù)說”和“不真正義務(wù)說”。 一 、 “義務(wù)說” 11 根據(jù)減損規(guī)則的要求 ,合同中的 當事人發(fā)生違約后， 非違約一方當事人 有義務(wù)采取合理 有效的 措施 來 防止損失 的 擴大或者 阻止損 害繼續(xù)發(fā)生 ， 否則 非違約一方當事人 不得就 其未采取合理有效的措施而 擴大的損失 請求違約一方當事人 賠償 。 “義務(wù)說”主張違約行為發(fā)生后 非違約一方當事人 必須采取合理有效的措施防止損失的擴大，這是法律強加給 非違約一方當事人 的一種 法定義務(wù) ， 非違約一方當事人 必須履行 ， 這是一種帶有強制性的義務(wù) 。 在英美法系國家很早前就將減 損規(guī)則界定為一種義務(wù)。英美學者認為這種義務(wù)具有強制性，是法律要求必須要做的行為。減損規(guī)則是在英美法系國家中起源 且 得到 了 充分發(fā)展的一項古老的規(guī)則，該規(guī)則要求 合同 發(fā)生違約后 非違約一方當事人 必須采取合理 有效的 措施避免或減少損失。因此，“義務(wù)說”的學者主張在發(fā)生 合同 違約的情形下， 非違約一方當事人 采取 合理有效 的措施防止損失擴大，在法律上這應(yīng)是屬于一種強制 性 義務(wù)。 二 、 “不真正義務(wù)說” 我們知道 義務(wù)總是與權(quán)利相對應(yīng)的，義務(wù)具有強制性，作為理性人違反義務(wù)就 必須 承擔相應(yīng)的法律責任。法律義務(wù)就是要求人們必須做出某種行為 或禁止做出某種行為 。 “不真正義務(wù)”是由德國學者提出的，認為 :“ 債之關(guān)系除給付義務(wù)及附隨義 務(wù)外 ,尚有所謂之 obligement(暫譯為 ‘ 不真正義務(wù) ’ )。 Obligement 為一種強度較弱之義務(wù) ,其主要特征在于相對人通常不得請求履行 ,而其違反亦不發(fā)生損害賠償責任 ,僅使負擔此義務(wù)者遭受權(quán)利減損或喪失不利益而己 ” ⑧ 根據(jù)我國《合同法》第 119 條的規(guī)定，當 違約一方當事人 違約后， 非違約一方當事人 負有采取適當措施防止損失擴大的義務(wù)。 事實上 這種義務(wù)并沒有權(quán) 利與之相對應(yīng)，并且 非違約一方當事人 如果違反此項義務(wù)，其后果只是不 無權(quán)請求 違約一方當事人 就擴大的損失進行賠償，違約一方當事人 也不能強制要求其采取減損措施，更不 可 能到法院起訴請求 非違約一方當事人采取減損措施 。對此本人認為 ， 我國《合同法》的 119 條規(guī)定的減損規(guī)則，在性質(zhì)上其屬于一種較弱的義務(wù)，并無權(quán)利與其相對應(yīng)， 應(yīng) 屬于“不真正義務(wù)” ， 是一種非強制性義務(wù) 。 第二章 減損規(guī)則的合理性判斷 第一節(jié) 判斷“合理性”的標準 減損規(guī)則要求在違約行為發(fā)生后， 非違約一方當事人 采取“適當措施”防止損失的擴大，否則 非違約一方當 事人 不得就 其未采取合理有效的措施而 擴大的損失 請求違約一方當事人 賠償 。但是當違約行為發(fā)生后 ， 要求 非違約一方當事人 采取合理的措施 來 避免或減少損失，就會 12 涉及到一個問題，我們?nèi)绾谓缍?非違約一方當事人 采取的措施 是適當?shù)幕蚴呛侠淼?？本人認為減損規(guī)則的核心就是“合理性”的判斷。學界認為 確定采取的措施是否適當， 主要有“合理人標準”、“善意標準”、以及“經(jīng)濟標準”三個方面。 一 、合理人標準 合理人的標準要求 非違約一方當事人 應(yīng)該履行合理人在正常的交易活動中通常會 采取 的措施 。我們試通過模擬審判案例說明此問題。在“ 李慧敏訴 王志軍、王國勝、長虹公司案 ”中，主要爭議焦點是原告 李慧敏 去禮泉縣倒運貨物是不是減損規(guī)則中所說的適當措施，原告主張去禮泉縣倒運貨物不是減損規(guī)則中的適當措施，去禮泉縣倒運貨物是一個運輸行為，這個運輸行為應(yīng)當 由 承運人來承擔 ； 被告認為去禮泉縣倒運貨物是減損規(guī)則中的適當措施。本人認為 李慧敏 作為理性人應(yīng)當認識到萵筍的性質(zhì)，是容易腐爛的蔬菜， 李慧敏 應(yīng)當去禮泉縣倒運貨物，但是 李慧敏 僅僅用電話來催促 王國勝 履行運輸義務(wù)，作為一個理性的人會去禮泉縣倒運貨物，因此我們用合理人的標準進行衡量此時應(yīng)適用減損規(guī)則，原告 李慧敏 應(yīng)當去禮泉縣 倒運貨物。在這個案件中原告有權(quán)就遭受的損失獲取賠償 ,但是被告承擔的只是原告其作為合理人所遭受的損失 ,并不承擔其違背了合理人的標準所做的行為 而擴大的損害 ，即原告不應(yīng)就擴大的 損害 要求被告承擔。 二 、善意標準 善意標準是指 非違約一方當事人 在處理損害發(fā)生、擴大 時 主觀 上 應(yīng)出于善意，即 非違約一方當事人 應(yīng)將自己置于 違約一方當事人 或通常情況下善良人處理損害 時 的 主觀 善良意愿。如果一方當事人已經(jīng)明確表示不繼續(xù)履行合同，另一方當事人應(yīng)采取合理的措施避免損失的發(fā)生或者擴大 ，非違約一方當事人 就有必要采取減損措施來避免 或者較少 社會資源 的 浪費，盡量將損害 降到最低。在“ 李慧敏訴王志軍、王國勝、長虹公司案 ”中， 非違約一方當事人 李慧敏 應(yīng)將自己置于 違約一方當事人 或通常情況下善良人處理損害的 主觀 善良意愿去采取適當措施減少損失 ， 也就是重新雇車去禮泉縣停車場倒運貨物，以此來減少萵筍的損失 。 三 、經(jīng)濟標準 經(jīng)濟標準是指非違約一方當事人采取的措施是否合理應(yīng)看其在經(jīng)濟上是否合理。 非違約一方當事人 的行為只有是經(jīng)濟合理的，才能有利于減少資源的浪費。 非違約一方當事人 不能采取需要耗費較高 的費用 措施 來進行減損，如果 非違約一方當事人 采取 的 減損 措施 耗費 了 較高 的費用，我們就可以認定該減損行為是不具有“合理性”的 ， 不經(jīng)濟合理的，不符合經(jīng)濟標準 。 在“ 李慧敏訴王志軍、王國勝、長虹公司案 ”中， 按照當時的市場價格，雇車去禮泉縣停 13 車場將貨物運至未央?yún)^(qū)西安雨潤農(nóng)場品采購中心所需要的費用 遠遠低于貨物毀損所帶來的損失， 因而作為原告的 李慧敏 應(yīng)當雇車去禮泉縣停車場將貨物運至未央?yún)^(qū)西安雨潤農(nóng)場品采購中心，這樣的做法才是經(jīng)濟合理的，符合經(jīng)濟標準。 第三章 減損措施的類型與減損規(guī)則適用的法律后果 第一節(jié) 、減損措施的類型 減損規(guī)則發(fā)展至今有很大的進步 ,在 學界 發(fā)展中，減損規(guī) 則措施的類型也日益 完善 ，本人在下面將進行 具體 分析。關(guān)于減損措施類型主要有 停止工作 、繼續(xù)履行 、 替代性交易、 違約一方當事人 提出新的要約四種方式。 一、 停止 工作 一旦一方當事人有根據(jù)的知道對方對待履行將會不做出，非違約一方當事人應(yīng)停止工作來避免進一步的損失。停止工作方式是減損規(guī)則最基本、最初級的要求，它只是要求受害人消極的不作為。 停止 工作 最典型的案例存在于建設(shè)工程合同之中。例如甲大學請求乙建筑公司讓其建造一座宿舍樓，宿舍樓建設(shè)到一半的時候甲大學提出停止建設(shè)的要求，在這種情況下乙建筑公司并沒有停建而是繼續(xù)建設(shè)直 到完工。在這個案例中就沒有運用 停止工作 的減損措施，造成了社會資源的浪費。關(guān)于 停止工作 的適用場合應(yīng)該是該行為 停止工作 具有價值的情況下。如果一項行為己經(jīng)實行完畢，那么他就沒有 停止工作 的可能性了。 停止工作 是減損措施中一種最簡單的行為方式，只要 非違約一方當事人 采取 停止工作 的減損措施在很多情形下就可以避免社會資源的浪費， 減少違約成本 。 二 、繼續(xù)履行 減損規(guī)則通常要求受害人在對方違約之后停止工作以避免進一步的花費，但這并不排除在有些場合繼續(xù)履行可以作為比較合適的減損措施。在有些情況下以實際履行作為減損措施完全可行且 合情合理的， 我們 不能一味的 采用 停止工作 而是需要具體問題具體分析，否則 將會違背減損規(guī)則。比方說，甲乙簽訂買賣鯉魚的合同。如果甲方交付的鯉魚己有部分死亡，乙方此時不能急于要求不予接受。因為鯉魚極易死亡，此時乙方應(yīng)先接受鯉魚，只有接受鯉魚才符合減損規(guī)則，有利于 減少 資源的 浪費 。這種情況下乙方應(yīng)當先接受鯉魚，然后再將鯉魚賣掉，只有這樣才能要求甲進行違約損害賠償。 三 、替代性交易 很多時候，受害人不僅應(yīng)停止工作可以避免更進一步的花費，還應(yīng)該采取合理的、斷然的措施來作適當?shù)?替代性交易 以避免損失。作 替代 性交易 也就是要締結(jié)替代合同，基于債權(quán)的 14 平等性，締結(jié)替代合同并不要求事先解除原合同。 替代性交易是指在發(fā)生違約損害賠償?shù)那闆r下，如果 違約一方當事人 以明示或以自己的行為表示將不履行合同， 非違約一方當事人 應(yīng)盡力找到買家以把貨物出售出去，采取這種方式避免 或者減少 損失。在我國的立法實踐中沒有關(guān)于替代性交易的規(guī)定， 不過 學界 通說 的觀點是，賣方如果按照協(xié)議的約定交付貨物，而買方無正當理由拒絕接受貨物，根據(jù)減損規(guī)則， 賣方 有義務(wù)將貨物出賣出去。 同時，如果 替代性交易合同中的一些規(guī)定與原合同并不相同，但只要是從商事交易上看是公平合理 的，我們就應(yīng)認可該替代性交易。我們舉例來說明此問題，甲乙簽訂了購買 B 級紙張的合同，乙方違約，甲方購買了 A 級紙張?zhí)娲?B 級紙張使交易的成本增加。關(guān)于此案例本人認為，如果買方能提出充分的證據(jù)證明 B 級紙張無法購得，買方購買 A 級紙張的行為將會得到支持。 四 、 違約一方當事人 提出新的要約