【文章內(nèi)容簡介】 對抗的態(tài)度對待外國法，進(jìn)而制約民商事關(guān)系的交往。其次，過分重視主權(quán)利益，可能加大各主權(quán)者間的利益沖突，不利于國際私法秩序的建立。 再次，主權(quán)國家把主權(quán)利益置于最顯要的位置，通過識別、反致、公共秩序保留、直接適用規(guī)則等手段擴(kuò)大國內(nèi)法的適用，容易忽視當(dāng)事人的私人利益，從而妨礙國際民商資源的流動和優(yōu)化配置。 在新的觀念的推動下，國際私法領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新的法律選擇方法，例如各國對于當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則等的運(yùn)用與發(fā)展，將國際私法沖突按照當(dāng)事人的意愿或者方便的原則進(jìn)行妥善解決，再例如，在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、侵權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域，將法律的保護(hù)向處于弱勢的當(dāng)事人傾斜，都體現(xiàn)了國際私法中國家主權(quán)觀念的弱化，而加強(qiáng)了對私人權(quán)利的保護(hù)。 國際私法立法的趨同化 李雙元教授在《在向 21 世紀(jì)的國際私法》中提出了國際私法的趨同化傾向，并且認(rèn)為“這將是當(dāng)代國際私法進(jìn)一步發(fā)展的基本走向?！? 19 這也是隨著在國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作與交流的迅速發(fā)展的不可抗拒的時代潮流的推動，國家主權(quán)發(fā)展所帶來的不可避免的趨勢。 國際私法的趨同化主要表現(xiàn)在兩種方式上，一是各國在國內(nèi)國際私法的立法中采取相同或相近的規(guī)則或原則。例如通過采用靈活的道德系屬公式、增加連結(jié)點(diǎn)，從而增加可以適用的法律等方式對沖突規(guī)范進(jìn)行軟性規(guī)范；改造傳統(tǒng)的立法模式；或者在涉外民事關(guān)系法 律適用方式上尋求協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。但是這些方法都無法消除國際私法在適用上的沖突，因?yàn)楦鱾€國家基于各自的政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、風(fēng)俗習(xí)慣而存在國內(nèi)法律上的差異，它基于國家主權(quán)的威力，而優(yōu)先本國內(nèi)國法的適用。“直接適用的法”與“公共秩序保留”的規(guī)定就是最好的例證。因此國際私法在立法上的趨同更明顯的表現(xiàn)在國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動。而這種統(tǒng)一化運(yùn)動，除各國之間的國際私法雙邊條約外，更重要的是區(qū)域性和世界規(guī)模的多邊的國際私法條約的大量增加，同時條約規(guī)定的范圍也從親屬法、繼承法等領(lǐng)域，逐漸擴(kuò)大及于國際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系、國家行為等新 的領(lǐng)域，且有向更廣泛的領(lǐng)域鋪開的趨勢。值得一提的是，許多條約中允許各國對條約規(guī)定作出保留，對違背本國公共秩序或強(qiáng)制性規(guī)范的條約條文進(jìn)行排除。這種靈活性規(guī)定，可以吸引更多國家加入到統(tǒng)一國際私法的國際努力中來，但是不利于國際統(tǒng)一秩序的維護(hù)，這是國際私法發(fā)展中不可避免的過程。 國際私法適用的軟化處理 在國際私法的實(shí)踐也受到國家主權(quán)觀念的影響而發(fā)生了變化。在傳統(tǒng)的國家主權(quán)觀念下，為了維護(hù)各自的主權(quán)，又要避免法律沖突的過激，在法律適用過程中，各國往往采用暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 8 僵硬的法律選擇方法，這可以增強(qiáng)主權(quán)國家之間對 裁判的認(rèn)同感，進(jìn)而得到外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及國際貿(mào)易和人員流動空前規(guī)模的高漲，越來越多人提出應(yīng)克服國際私法尤其是沖突規(guī)范的適用中的僵固性，以增加法律選擇的靈活性，各國在實(shí)踐中也越來越多地賦予了一種規(guī)則以彈性。 例如我國審理的江蘇省輕工業(yè)品進(jìn)出口股份有限公司訴江蘇環(huán)球國際貨運(yùn)有限公司、美國博聯(lián)國際有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛一案。本案中雙方爭議的焦點(diǎn)是記名提單完成交貨時，收貨人是否應(yīng)出示正本提單，但根據(jù)原被告雙方選擇的《 1936 年美國海上貨物運(yùn)輸法》，這一問題沒有相關(guān)規(guī)定。我國法庭 根據(jù)最密切聯(lián)系地法，即美國法對本案進(jìn)行了公正的審理。 20 類似的案例還有很多，這種沖突規(guī)范的軟化處理，是各國在進(jìn)行跨國民商事審判時更注重實(shí)質(zhì)正義的結(jié)果，有利于國際公平正義的維護(hù)，更好地促進(jìn)了國際經(jīng)濟(jì)的合作交往。 第二章 直接適用的法 一、直接適用的法的背景及性質(zhì) （一）直接適用的法產(chǎn)生的背景 德國著名國際法學(xué)家薩維尼曾在法律關(guān)系本座學(xué)說中提到，不管法律關(guān)系的“本座”是否在法院地國家，有些嚴(yán)格的法律規(guī)則是法院總要適用的 21。這一說法類似于今天的“直接適用的法”。在這里，薩維尼把它說成是一種“本座 ”決定下法律適用的例外情形，因?yàn)樵谶@種情形下，特定法律關(guān)系只能該規(guī)范來調(diào)整。但是，這種思想真正形成完整的理論體系，是在現(xiàn)代福利國家興起后。國家政府出現(xiàn)了干涉主義的觀念，要求對生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)生活的各個環(huán)節(jié)施加控制，體現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。 正是在這種背景下，希臘學(xué)者弗朗西斯卡斯在《反致理論和國際私法中的體系沖突》中首次提出了“直接適用的法”（ loid’ application immdiate）這一概念。他以經(jīng)驗(yàn)主義方法，對法國以往的司法實(shí)踐進(jìn)行重述，發(fā)現(xiàn)了一種新的解決法律沖突的法律選擇方 法。他在研究中得出了如下結(jié)論，國家可以指定某些強(qiáng)制性規(guī)范，對民商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。在適用這種強(qiáng)制性規(guī)范時，可以不顧及傳統(tǒng)的沖突規(guī)范，而直接適用。這就是“直接適用的法”。 22 與弗朗西斯卡斯描述的這陣現(xiàn)象相類似的概念和范疇被許多學(xué)者注意到，諸如警察法(lois de police)、直接適用規(guī)則 (the rules of application immediately )、強(qiáng)制性暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 9 規(guī)范 (mandatory rules)、優(yōu)先適用規(guī)則（ overriding rules）、空間受調(diào)節(jié)的規(guī)范（ spacially conditioned rules）或干涉性規(guī)則（ Eingriffsnormen）等。 1980 年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》的法文本和英文本的第 7 條中分別采用 lois de police 和 mandatory rules 的概念。這兩個概念指明了它的特性和功能，而“直接適用的法”強(qiáng)調(diào)此類規(guī)范的適用模式。兩者在外延上是等同的，只是角度不同，但實(shí)質(zhì)是等同的。 （二）直接適用的法是國際私法中國家主權(quán)的直接體現(xiàn) 直接適用的法不是一般意義上的法，直接適用規(guī)則并不能像合同法或侵權(quán)法中的規(guī)范那樣聚合在一 起，確切地說，它只是某些經(jīng)濟(jì)法、社會法的具體地法律規(guī)范，因?yàn)樵谶m用上具有某種共同的特性，而成為國際私法領(lǐng)域的集合概念。 之所以說直接適用的法是國家主權(quán)的直接體現(xiàn)，是因?yàn)椋旱谝?，在?nèi)容上，他們基本集中在經(jīng)濟(jì)、財稅、金融等有關(guān)國家根本利益或公共利益的領(lǐng)域，國家需要通過他們實(shí)現(xiàn)直接干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活，體現(xiàn)了國家的立法旨意，表達(dá)了國家的主權(quán)權(quán)威。主要存在的領(lǐng)域包括：規(guī)制市場和國民經(jīng)濟(jì)的法律、保護(hù)土地財產(chǎn)中的國家利益的法律、保護(hù)貨幣資源的法律、規(guī)制證券市場的法律、保護(hù)勞工或環(huán)境的法律等 23；第二，在適用方式上，法 院地國將不予考慮多邊主義方法，不需根據(jù)沖突規(guī)范指引，而是直接體現(xiàn)的立法者的意圖，維護(hù)政策的目的。這使得直接適用的法具有強(qiáng)制性和單邊性，直接反應(yīng)了該司法的獨(dú)立；第三，在排他性上，直接適用的法作為法院地法的組成部分，表明法官對法律的選擇不僅僅是“規(guī)則的選擇”，更是“結(jié)果的選擇”。這意味著在這一特定的案例上，只能適用該“強(qiáng)制性規(guī)定”，而排除了“當(dāng)事人的意思自治”，也排除了其他外國法律的適用。這是主權(quán)國家立法的權(quán)威所決定的。 此外，從直接適用的法的性質(zhì)來分析，也可以看出該規(guī)則與國際私法中國家主權(quán)的直接關(guān)系。 這就必須對直接適用的法究竟是屬于公法規(guī)范還是私法規(guī)范這一問題進(jìn)行探討。 法國學(xué)者巴迪福以博爾案 (BOLL case)為例進(jìn)行分析，在該案中，國際法院適用了 1924年瑞典《兒童福利法》，并依據(jù)其中“保護(hù)教養(yǎng)”這一強(qiáng)制性制度進(jìn)行判決。他因此認(rèn)為直接適用的法應(yīng)歸于公法范疇。而弗朗西斯卡基斯則基于博爾案提出直接適用的法具有半公半私性質(zhì)。但是直接適用的法這作為某一具體的規(guī)范，說它同時具備兩種性質(zhì)顯然不妥。韓德培教授則提出直接適用的法，多少都具有公法的性質(zhì)。筆者贊同此種觀點(diǎn)，在立法與司法的實(shí)踐中，國家通過直接適 用的法來調(diào)配社會、經(jīng)濟(jì)活動，主要調(diào)整那些涉及一國政治、經(jīng)濟(jì)和社會重大利益的民商事關(guān)系，因此直接適用的法主要集中在公法領(lǐng)域，如后面暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 10 將要分析的我國 2020 年生效的《最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法 若干問題的解釋（一）》，被直接適用的法主要存在于公法規(guī)范中。但是，在私法的領(lǐng)域，也不能斷然否定直接適用的法的存在，例如我國的《外商投資企業(yè)法》的直接適用，但是該法可以直接適用的內(nèi)容，這是法律發(fā)展中的私法公法化的體現(xiàn)。因此，直接適用的法具有公法性質(zhì)。 鑒于直接適用的法的特點(diǎn)及其公法的性 質(zhì)，它旨在實(shí)現(xiàn)國內(nèi)的某項公共政策或法律目標(biāo)，要求具備條件的案件全由該特定法律進(jìn)行支配，它并不以國際協(xié)調(diào)一致作為立法的目標(biāo)。這充分體現(xiàn)了直接適用的法是國家主權(quán)的反應(yīng)，因?yàn)樗⒅貒H民商事交往過程中本國的內(nèi)國利益，而非國際協(xié)調(diào)和合作過程中整個國際社會的利益。這就決定了直接適用的法在理論上與國家主權(quán)弱化以及國際私法的新理念之間存在著矛盾。對此，我們要通過對各國關(guān)于直接適用的法進(jìn)行實(shí)證的考察，從而分析該規(guī)則存在的形式及運(yùn)用的現(xiàn)狀，探討其在未來發(fā)展的方向。 二、直接適用的法的實(shí)證考察 （一）關(guān)于直接適用的法的立 法 從《羅馬公約》到《羅馬規(guī)則》 1980 年 6 月 19 日簽署于意大利羅馬的《關(guān)于合同之債適用法律的公約》（堅持《羅馬公約》），在一段時間內(nèi)是歐盟成員國間存在的關(guān)于合同之債法律適用最為重要的國際統(tǒng)一私法文件。其關(guān)于合同的法律適用，主要依公約第 3 條和第 4 條規(guī)定，包括合同準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)則，盡管公約中對此作用沒有明確的說明。 公約第 3 條第 1 款規(guī)定了法律適用的基本原則，即雙方當(dāng)事人可以明示或默示地選擇合同應(yīng)適用的法律，但第 3 條第 3 款規(guī)定的情形除外，這種特定的情況被該條款定義為“強(qiáng)制性規(guī)則 ”。即如果當(dāng)事人選擇合同適用的法律時，與合同有關(guān)的因素都與同一個國家有聯(lián)系，且該國規(guī)定了某些規(guī)則不得被當(dāng)事人排除，則不論當(dāng)事人選擇的法律為何，選擇的法院為何，都必須適用這些特定的規(guī)則。 公約第 3 條第 3 款確保國內(nèi)的強(qiáng)制性規(guī)則不得因僅僅選擇適用于合同的外國法而被排除，如果除了該法律選擇，合同的所有因素是與國內(nèi)法有聯(lián)系。表明在唯一有聯(lián)系的國家有強(qiáng)制性規(guī)則時，應(yīng)適用該強(qiáng)制性規(guī)則，而不適用明示選擇的外國法。 公約第 7 條就直接適用的法做了進(jìn)一步規(guī)定： （ a）根據(jù)本公約適用某一國的法律時，如依其情況，與另一 國有最密切聯(lián)系，則該另一國法律的強(qiáng)制性規(guī)則得認(rèn)為有效，如若其暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 11 效力得以確認(rèn)，根據(jù)該另一國的法律，這些強(qiáng)制性規(guī)則必須予以適用，而不論什么法律可適用于合同。在考慮是否認(rèn)可這些強(qiáng)制性規(guī)則的效力時，應(yīng)注意這些強(qiáng)制性規(guī)則的性質(zhì)和目的，以及其適用或不適用的后果。（ b）本公約將不得限制法院地法的強(qiáng)制性規(guī)則的適用，不管原應(yīng)適用于合同的其他法律。 其中該條第 2 款規(guī)定了審判案件的法院可以適用法院地國的強(qiáng)制性規(guī)則，即不管原應(yīng)適用于合同的法律為何，該公約都不能限制法院地的強(qiáng)制性規(guī)則的適用。而第 1 款考慮的是第三國的強(qiáng)制性規(guī)則在 法院審判中的適用。它規(guī)定即使依本公約應(yīng)適用某一國法律，但在與另一國有密切聯(lián)系的情況下，不能排除該另一國規(guī)定必須強(qiáng)制適用的法，但是在必須考慮這些強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)和目的，以及適用的后果，來決定是否認(rèn)可其效力。這里提出了適用要具備三個條件：一是案件必須與強(qiáng)行法所屬的國家必須有“密切聯(lián)系”；二是法律的屬性必須的強(qiáng)制性地；三是適用必須考慮強(qiáng)制性規(guī)則的性質(zhì)和目的，以及其適用或不適用的后果。但是公約在第 22 條規(guī)定了締約國在簽署、批準(zhǔn)、接受或認(rèn)可該公約時，可以對第 7 條第 1 款作出保留。 2020 年 1 月，歐盟委員會發(fā)表 了一份關(guān)于將 1980 年的《羅馬公約》轉(zhuǎn)化為歐盟立法的“綠皮書”， 2020 年正式通過了《歐洲議會和歐洲聯(lián)盟理事會關(guān)于合同之債準(zhǔn)據(jù)法的第593/2020 號（歐共體）規(guī)則》（簡稱《羅馬Ⅰ規(guī)則》）。而《羅馬公約》中關(guān)于直接適用的法的規(guī)定也通過立法規(guī)范的形式得到了進(jìn)一步延續(xù)和發(fā)展。《羅馬Ⅰ規(guī)則》仍然在第 3 條“選擇的自由”里規(guī)定了“強(qiáng)制性規(guī)則” — “另一國的法律之不得以協(xié)議加以損抑的規(guī)定”。并在第 9 條以“強(qiáng)制性法律”為標(biāo)題，對直接適用的法作了明確規(guī)定。 第 9 條第 1 款對“強(qiáng)制性法律”作了如下定義： 強(qiáng)制性法 律是被某一國家為了維護(hù)其公共利益（諸如）其政治、社會或經(jīng)濟(jì)組織，而認(rèn)為遵守它乃至關(guān)重要，以致要求將之適用于一切進(jìn)入其適用范圍的情勢的強(qiáng)制性規(guī)定，而不論依本規(guī)則（指《羅馬Ⅰ規(guī)則》）以其他方式適用于合同的法律體系為何。