【正文】 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 12 的任何國家的法律，該國強(qiáng)制性規(guī)范必須適用，則此項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)范可以予以實(shí)施，而不管該國法律選擇規(guī)則規(guī)定的是何種法律。”即優(yōu)先適用法院地的強(qiáng)制性規(guī)則。 《羅馬Ⅰ規(guī)則》還在該條第 2 款和第 3 款規(guī)定了法院地國及第三國的直接適用的法的情況。并在第 9 條以“強(qiáng)制性法律”為標(biāo)題，對直接適用的法作了明確規(guī)定。而《羅馬公約》中關(guān)于直接適用的法的規(guī)定也通過立法規(guī)范的形式得到了進(jìn)一步延續(xù)和發(fā)展。但是公約在第 22 條規(guī)定了締約國在簽署、批準(zhǔn)、接受或認(rèn)可該公約時(shí)，可以對第 7 條第 1 款作出保留。它規(guī)定即使依本公約應(yīng)適用某一國法律，但在與另一國有密切聯(lián)系的情況下，不能排除該另一國規(guī)定必須強(qiáng)制適用的法，但是在必須考慮這些強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)和目的，以及適用的后果，來決定是否認(rèn)可其效力。 其中該條第 2 款規(guī)定了審判案件的法院可以適用法院地國的強(qiáng)制性規(guī)則，即不管原應(yīng)適用于合同的法律為何，該公約都不能限制法院地的強(qiáng)制性規(guī)則的適用。在考慮是否認(rèn)可這些強(qiáng)制性規(guī)則的效力時(shí)，應(yīng)注意這些強(qiáng)制性規(guī)則的性質(zhì)和目的，以及其適用或不適用的后果。表明在唯一有聯(lián)系的國家有強(qiáng)制性規(guī)則時(shí)，應(yīng)適用該強(qiáng)制性規(guī)則，而不適用明示選擇的外國法。即如果當(dāng)事人選擇合同適用的法律時(shí)，與合同有關(guān)的因素都與同一個(gè)國家有聯(lián)系，且該國規(guī)定了某些規(guī)則不得被當(dāng)事人排除，則不論當(dāng)事人選擇的法律為何，選擇的法院為何，都必須適用這些特定的規(guī)則。其關(guān)于合同的法律適用，主要依公約第 3 條和第 4 條規(guī)定，包括合同準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)則，盡管公約中對此作用沒有明確的說明。對此，我們要通過對各國關(guān)于直接適用的法進(jìn)行實(shí)證的考察，從而分析該規(guī)則存在的形式及運(yùn)用的現(xiàn)狀，探討其在未來發(fā)展的方向。這充分體現(xiàn)了直接適用的法是國家主權(quán)的反應(yīng)，因?yàn)樗⒅貒H民商事交往過程中本國的內(nèi)國利益，而非國際協(xié)調(diào)和合作過程中整個(gè)國際社會的利益。因此，直接適用的法具有公法性質(zhì)。筆者贊同此種觀點(diǎn)，在立法與司法的實(shí)踐中，國家通過直接適 用的法來調(diào)配社會、經(jīng)濟(jì)活動，主要調(diào)整那些涉及一國政治、經(jīng)濟(jì)和社會重大利益的民商事關(guān)系，因此直接適用的法主要集中在公法領(lǐng)域，如后面暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 10 將要分析的我國 2020 年生效的《最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法 若干問題的解釋（一）》，被直接適用的法主要存在于公法規(guī)范中。但是直接適用的法這作為某一具體的規(guī)范，說它同時(shí)具備兩種性質(zhì)顯然不妥。他因此認(rèn)為直接適用的法應(yīng)歸于公法范疇。 這就必須對直接適用的法究竟是屬于公法規(guī)范還是私法規(guī)范這一問題進(jìn)行探討。這是主權(quán)國家立法的權(quán)威所決定的。這使得直接適用的法具有強(qiáng)制性和單邊性，直接反應(yīng)了該司法的獨(dú)立；第三，在排他性上，直接適用的法作為法院地法的組成部分，表明法官對法律的選擇不僅僅是“規(guī)則的選擇”，更是“結(jié)果的選擇”。 之所以說直接適用的法是國家主權(quán)的直接體現(xiàn)，是因?yàn)椋旱谝?，在?nèi)容上，他們基本集中在經(jīng)濟(jì)、財(cái)稅、金融等有關(guān)國家根本利益或公共利益的領(lǐng)域，國家需要通過他們實(shí)現(xiàn)直接干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活，體現(xiàn)了國家的立法旨意，表達(dá)了國家的主權(quán)權(quán)威。兩者在外延上是等同的，只是角度不同，但實(shí)質(zhì)是等同的。 1980 年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》的法文本和英文本的第 7 條中分別采用 lois de police 和 mandatory rules 的概念。這就是“直接適用的法”。他在研究中得出了如下結(jié)論，國家可以指定某些強(qiáng)制性規(guī)范，對民商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。 正是在這種背景下，希臘學(xué)者弗朗西斯卡斯在《反致理論和國際私法中的體系沖突》中首次提出了“直接適用的法”（ loid’ application immdiate）這一概念。但是，這種思想真正形成完整的理論體系，是在現(xiàn)代福利國家興起后。這一說法類似于今天的“直接適用的法”。 20 類似的案例還有很多，這種沖突規(guī)范的軟化處理，是各國在進(jìn)行跨國民商事審判時(shí)更注重實(shí)質(zhì)正義的結(jié)果，有利于國際公平正義的維護(hù)，更好地促進(jìn)了國際經(jīng)濟(jì)的合作交往。本案中雙方爭議的焦點(diǎn)是記名提單完成交貨時(shí)，收貨人是否應(yīng)出示正本提單，但根據(jù)原被告雙方選擇的《 1936 年美國海上貨物運(yùn)輸法》，這一問題沒有相關(guān)規(guī)定。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展及國際貿(mào)易和人員流動空前規(guī)模的高漲，越來越多人提出應(yīng)克服國際私法尤其是沖突規(guī)范的適用中的僵固性，以增加法律選擇的靈活性，各國在實(shí)踐中也越來越多地賦予了一種規(guī)則以彈性。 國際私法適用的軟化處理 在國際私法的實(shí)踐也受到國家主權(quán)觀念的影響而發(fā)生了變化。值得一提的是，許多條約中允許各國對條約規(guī)定作出保留，對違背本國公共秩序或強(qiáng)制性規(guī)范的條約條文進(jìn)行排除。因此國際私法在立法上的趨同更明顯的表現(xiàn)在國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動。但是這些方法都無法消除國際私法在適用上的沖突，因?yàn)楦鱾€(gè)國家基于各自的政治制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、風(fēng)俗習(xí)慣而存在國內(nèi)法律上的差異，它基于國家主權(quán)的威力，而優(yōu)先本國內(nèi)國法的適用。 國際私法的趨同化主要表現(xiàn)在兩種方式上，一是各國在國內(nèi)國際私法的立法中采取相同或相近的規(guī)則或原則。 國際私法立法的趨同化 李雙元教授在《在向 21 世紀(jì)的國際私法》中提出了國際私法的趨同化傾向，并且認(rèn)為“這將是當(dāng)代國際私法進(jìn)一步發(fā)展的基本走向。 再次，主權(quán)國家把主權(quán)利益置于最顯要的位置，通過識別、反致、公共秩序保留、直接適用規(guī)則等手段擴(kuò)大國內(nèi)法的適用，容易忽視當(dāng)事人的私人利益，從而妨礙國際民商資源的流動和優(yōu)化配置。首先，主權(quán)利益優(yōu)先極易導(dǎo)致法律適用向國內(nèi)暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 7 傾斜，這使國際民商法抵觸的現(xiàn)實(shí)合理性受到肯定，從而導(dǎo)致采用對抗的態(tài)度對待外國法，進(jìn)而制約民商事關(guān)系的交往。是為 我獨(dú)尊地行使管制權(quán)力，還是在協(xié)商的基礎(chǔ)上就管制權(quán)力進(jìn)行協(xié)調(diào)分配，是以實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力為主要目的，還是將私權(quán)作為國際私法保護(hù)的首要任務(wù)，都體現(xiàn)了人們對國際私法價(jià)值的觀念。 國際私法價(jià)值的轉(zhuǎn)變 人們對國際私法的價(jià)值判斷受到特定時(shí)期的政治形勢、國際環(huán)境、對外交往的狀況以及人們追求的法律效果等因素的影響。世紀(jì)還出現(xiàn)了建立在個(gè)人政治權(quán)利基礎(chǔ)上的沖突法理論。??法律選擇制度的目標(biāo)是提供一個(gè)盡可能把全球福利最大 化的法律秩序。 17在美國也有反對建立在主權(quán)權(quán)力上的國際私法理論，美國加利福尼亞大學(xué)法學(xué)院教授古茲曼就提出：“由于國際活動的增加，各國國內(nèi)法律機(jī)制必須找到共同應(yīng)對調(diào)整這種活動的適當(dāng)?shù)姆椒?。國家的興衰和權(quán)力在私法中并不具 有利害關(guān)系，私法在一定程度上具有不受國家控制的獨(dú)立性。克格爾指出：國家的權(quán)力關(guān)系到蕓蕓眾生。越來越多的學(xué)者從國際社會整體利益以及尊重和保障私權(quán)等角度主張追求國際私法的平衡發(fā)展。 新國際私法理論的產(chǎn)生 前文提到的國家主權(quán)的新觀點(diǎn)對國際私法的理論產(chǎn)生了巨大的影響。這導(dǎo)致國際私法離不開國家主權(quán)沖突這一話題。國際私法可能還涉及到國家權(quán)力和私人的權(quán)利之間的關(guān)系，這是一種縱向的關(guān)系。 三、國家主權(quán)弱化對國際私法的影響 國家主權(quán)問題給國際私法的理論研究和司法實(shí)踐也帶來了巨大的影響，雖然國際私法以涉外民商事關(guān)系為調(diào)整對象，但這種私法關(guān)系和純國內(nèi)民商事關(guān)系還是有著明顯的區(qū)別，它涉及到多重權(quán)利、權(quán)力的關(guān)系。這表明主權(quán)存在相對性。長遠(yuǎn)來看，各國國家應(yīng)該適當(dāng)讓渡部分主 權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)更大的利益。 15” 勞特派特修訂的《奧本海國際法》 (1955 年第 8 版 )指出：“國際法本身就有約束各國國家主權(quán)的含義，每個(gè)國家都受到國際法的支配，因此根本不存在完全絕對的主權(quán)”。摩根索認(rèn)為，主權(quán)是國家的一個(gè)必不 可少的屬性；主權(quán)與國家法之間并不存在必然的矛盾；主權(quán)在國際法上并不是權(quán)利和義務(wù)的平等，各國間的實(shí)際不平等以及它們的相互獨(dú)立于被稱為主權(quán)的法律地位沒有任何關(guān)系。 13”隨著跨越國界的交往和人民彼此的相互依存不斷增加，國家主權(quán)將受到更多限制，國際社會的權(quán)威將會逐漸增長，國際影響的擴(kuò)大和國內(nèi)管轄權(quán)的縮小是一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。 從新實(shí)在法學(xué)派角度分析。這是相互矛盾的。 12”漢斯 11”希臘著名國際法學(xué)者尼古暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 5 拉斯萊翁自然法學(xué)派興起于 20 世紀(jì)初，主張以自然法為特征。 但是國家主權(quán)仍然受到理論和社會思潮越來越多的貶低甚至否定。英國學(xué)者詹寧斯和瓦茨修訂的權(quán)威的《奧本海國 際法》中，也明確了主權(quán)的最高權(quán)威，并提出國家之間是相互平等、互相依賴的，每個(gè)國家的主權(quán)都是權(quán)威的，不受其他國家的貶低。 應(yīng)該說，在目前的全球化時(shí)代，堅(jiān)持國家主權(quán)的理論主張仍然占主流地位。一般而言，發(fā)達(dá)國家學(xué)者比較傾向于從否定的立場出發(fā)分析當(dāng)今國家主權(quán)，強(qiáng)調(diào)“主權(quán)過時(shí)”論或“主權(quán)有限”論。 二、國際主權(quán)理論的新觀點(diǎn) 長久以來，國家主權(quán)被民族國家奉為圭臬，傳統(tǒng)主權(quán)理論認(rèn)為國家主權(quán)具有最高性和絕對性，不容許任何形式的侵犯。 其二是國內(nèi)法的國際化，即某些國家或地區(qū)制定的法律被國際范圍內(nèi)廣泛采用。如前所說，歐盟法已確立了優(yōu)先于成員國內(nèi)國法的地位，對成員國具有直接效力，不需要成員國特殊的批準(zhǔn)程序 7。例如，加入世界貿(mào)易組織后，簽訂協(xié)議的會員國都應(yīng)該遵守《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》等一系列國際條約，按照國際規(guī)則調(diào)整關(guān)稅，取消數(shù)量限制和防止傾銷，對國外的產(chǎn)品和服務(wù)貿(mào)易必須實(shí)行國民待遇等?！?6法律全球化導(dǎo)致了各國國內(nèi)法與國際法的互動，這使得一國的國內(nèi)法與國際法、本國法與外國法在法律實(shí)踐中的界線變得模糊，國家立法、司法、執(zhí)法方面的獨(dú)立性下降，在法律方面的主權(quán)受到侵蝕。美國法學(xué)家小阿曼提出：“‘全球化’是指一種復(fù)動態(tài)的法律和社會過程，??不受任何國家控制的經(jīng)濟(jì)或政治勢力。例如普遍司法管轄權(quán)范圍的擴(kuò)大，加強(qiáng)了國際秩序的維護(hù)，同時(shí)對國家主權(quán)的司法豁免進(jìn)行了限制，縮小了主權(quán)的域外效力。在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中，以締約國定期報(bào)告制度、國家間指控制度以及在參加任擇議定書的情況下的個(gè)人申訴制度為實(shí)施制度；《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》同意規(guī)定了報(bào)告審查制度、締約國對話制度等實(shí)施機(jī)制?？?以說，這些對人權(quán)的侵犯不屬于國內(nèi)管轄權(quán)限，不由受指控的國家自己決定，而已經(jīng)上升為一個(gè)國際法的問題 5。有學(xué)者認(rèn)為， 1948 年被聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》已經(jīng)成為國際習(xí)慣法 4，應(yīng)當(dāng)受到普遍的遵循。近年來，人權(quán)意識在國際社會深入人心，人權(quán)的國際化和國際人權(quán)保障形成了一股不可抗拒的歷史潮流，國家維護(hù)在人權(quán)方面受到越來越多的約束，在一定程度上制約著國家主權(quán)。 同時(shí)，其他一些國際經(jīng)濟(jì)組織特別是國際貨幣基金組織、世界銀行、國際電訊聯(lián)盟、國際民航組織、國際海事組織、國際原子能機(jī)構(gòu)組織等都不同程度擁有國際立法權(quán)，對一向被認(rèn)為是“國內(nèi)政策的排他領(lǐng)地”的金融、保險(xiǎn)、基礎(chǔ)電信等服務(wù)行業(yè)進(jìn)行限制，有學(xué)者指出，“當(dāng)今各國政府甚至保留少量的絕對貨幣主權(quán)的能力越來越弱，在一個(gè)廣泛的跨境貨幣競爭的世界， 國家并不是唯一的權(quán)威。加入國際性地經(jīng)濟(jì)組織有利于一國融入全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大局，但也意味著主權(quán)的部分讓渡。這些都對國家的經(jīng)濟(jì)職能構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)制約。在全球化背景中，限制經(jīng)濟(jì)主權(quán)的因素來自于多方面。國家主權(quán)在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的表現(xiàn) 主要是其政府在經(jīng)濟(jì)活動中的自主決策權(quán)。著名的國際法學(xué)家奧本海指出“看起來比較可取的意見是，堅(jiān)持切合實(shí)際的認(rèn)為主權(quán)是可分的，盡管這種意見是不正常的而且可能是不合邏輯的。安理會可能要求聯(lián)合國其他會員國對一國進(jìn)行非武力制裁（包括禁運(yùn)，封鎖），或是直接采取維和行動，這都是對一國主權(quán)的否定和弱化。此外，歐盟具有獨(dú)立的立法機(jī)關(guān)（部長理事會、歐洲議會）、司法機(jī)關(guān)（歐洲法院）和執(zhí)法機(jī)關(guān)（執(zhí)行委員會），歐盟制定的法律可以在成員國，甚至具有優(yōu)先于成員國法的效力，歐洲法院的裁決可在成員國內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行 1。最突出的典型是歐洲聯(lián)盟，各成員國在很大程度上讓渡了外交、政治和法律方面的主權(quán)權(quán)利和管理職能到歐盟機(jī)構(gòu)中，通過歐洲理事會達(dá)成共同立場，實(shí)現(xiàn)“共同外交 和安全政策”。 政治主權(quán)的弱化。 文章從國際化背景出發(fā)，結(jié)合各國的立法、司法實(shí)踐，對比分析“直接適用的法”，盡量忠于客觀事實(shí)，探究本質(zhì)，提出相關(guān)的建議，以期完善“直接適用的法”的制度，維護(hù)國際私法的利益平衡。 在全球一體化進(jìn)程不斷加快的今天，國家主權(quán)的發(fā)展呈現(xiàn)弱化的趨勢，國家主權(quán)問題也受到越來越多的爭議，國際秩序與私法權(quán)益被擺在越來越重要的位置。這都是對“直接適用的法”較早期的探索，可以看出，顯有學(xué)者探討“直接適用的法”與當(dāng)前國際環(huán)境的關(guān)系。胡永慶在文獻(xiàn)《論公法規(guī)范在國際私法中的地位 —— “ 直接適用的法 ”的問題的展開 》中探討了外