【正文】 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 3 其次，就世界貿(mào)易組織來說，對國 家經(jīng)濟主權(quán)的削弱更加明顯。例如我國在加入世貿(mào)組織后，必須遵守組織規(guī)定的原則，實行關(guān)稅減讓的義務(wù)?！?3 人權(quán)的國際化。盡管人權(quán)是一國國內(nèi)法事項，但根據(jù)國際社會中已經(jīng)存在的普遍的價值準(zhǔn)則，國家有承認、尊重、保障和促進人權(quán)的義務(wù)。目前，大多數(shù)國家支持這樣的觀點：嚴重侵犯人權(quán)的行為破壞了國際法秩序，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的國際義務(wù)。 在 1966 年聯(lián)合國通過兩項人權(quán)公約 —— 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》，這兩個人權(quán)公約直接規(guī)定了締約國應(yīng)當(dāng)承認的基本人權(quán)，并且有一定的實施機制。同時，對侵犯人權(quán)的 追訴趨于國際化，也使國家主權(quán)受到?jīng)_擊。 法律的全球化。??這些超國家的力量和問題產(chǎn)生了超國家的法律和立法。 法律全球化表現(xiàn)為國際法與國內(nèi)法的相互融合： 其一是國際法的國內(nèi)化傾向，國際條約或者國際組織的規(guī)章被內(nèi)國法接受，從而轉(zhuǎn)變暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 4 為對內(nèi)國具有法律拘束力的規(guī)則。與此相適應(yīng)，國內(nèi)現(xiàn)有的法律制度都必須同步進行調(diào)整。 這是直接意義上的法律全球化 ，也是國家主權(quán)弱化的典型例證。這種內(nèi)國法被普遍接受的現(xiàn)象一般是由于在某些法律問題的規(guī)范上具有示范的作用，雖然在一定程度強化了某個別國家的經(jīng)濟、政治的主導(dǎo)地位，但給國際統(tǒng)一秩序的建立提供有效的途徑。在全球化背景下，國家主權(quán)一再受到?jīng)_擊，不同國家基于各自的戰(zhàn)略考慮而對國家主權(quán)采取了不同的立場和政 策，不同國家和代表不同價值觀念的學(xué)者也提出了形形色色的新主權(quán)觀。發(fā)展中國家學(xué)者雖然大多也承認國家主權(quán)正面臨著沖擊和挑戰(zhàn)，但仍從根本上堅持國家主權(quán)的合理性和合法性。如納丁和馬泊爾在 1992 年出版的《國際道德的傳統(tǒng)》中提出了現(xiàn)代國際法的九個基本原則，其中把國家主權(quán)原則例為了最基本的國際法原則 8。 9同時他們還提出國家存在的四個條件 10，表明主權(quán)是評價一個國家是否能夠得到國際社會的承認的最根本的標(biāo)準(zhǔn)。 從新自然法學(xué)派角度分析。該學(xué)派的學(xué)者對國家主權(quán)持批評的態(tài)度，認為國家主權(quán)是陳腐的觀念。狄驥在他的代表作《憲法論》中提出“我們要斷然排斥國家的人格和主權(quán)的陳腐 觀念，這種觀念可以產(chǎn)生無法解決的問題，同時這種觀念過去一直是而且將來也永遠是國內(nèi)的一種暴虐行動和獨裁行動的根源，也是對外的一種侵略和政府政策的源泉。波利蒂斯也認為主權(quán)是無意義的甚至是危險的，他認為“當(dāng)國際法在逐漸發(fā)展時，國家的行動自由就不斷地處于各種限制的制約之中??‘國家的意志是至高無上的’與‘強制性規(guī)則’之間是一個悖論，兩者之間存在著一個兩難的問題：要么是必須放棄主權(quán)的概念，要么是必須否定國際法的約束力特征。凱爾森則反對把“主權(quán)”這一名詞用在國家上，因為主權(quán)意味 著最高的權(quán)威，但是國家作為國際法的主體，受到國際法的支配。因此，新自然法學(xué)派主張摒棄國家主權(quán)。該學(xué)派是在第二次世界大戰(zhàn)后出現(xiàn)的歐美法學(xué)派的新思潮，認為主權(quán)并不意味著不受約束，“主權(quán)也意味著責(zé)任”，“主權(quán)將會被視為國家在遵守國際法義務(wù)下所享有的權(quán)限能力。 14美 國學(xué)者漢斯他強調(diào)“主權(quán)并不意味著不受法律限制或不受國際法律規(guī)則的調(diào)整 。該書還主張，短視的觀點只能看到一國的主權(quán)，這并不利于國際統(tǒng)一的發(fā)展大局，從而限制國家本身的發(fā)展。國際法對國家的約束尤其可以在歐盟這一組織中得到體現(xiàn)，但這絲毫不影響歐盟國家自身的主權(quán)本質(zhì)。 16 可以看出，國際法學(xué)界大多承認國家主權(quán)在全球化進程中弱化的趨勢，并且認為這種變化趨勢將對世界法治的發(fā)展產(chǎn)生進一步的影響，同時，大多數(shù)學(xué)者認為國家主權(quán)是相對的、應(yīng)受國際法的限制，這既是對國際社會現(xiàn)實的客觀反映，也是了國際法的理論與實踐不斷發(fā)展的結(jié)果。參加涉外民商事交往的當(dāng)事人之間的“權(quán)利 —— 權(quán)利”關(guān)系，不同國家之間分配立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)的“權(quán)力 —— 權(quán)力”關(guān)系，這兩種暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 6 關(guān)系屬于橫向的。一方面橫向的權(quán)力之間具有利益的博弈，另一方面，縱向的關(guān)系決定了國家對民商事關(guān)系的管制。不難看到，關(guān)于國家主權(quán)的爭論的已經(jīng)明顯影響到平等主體之間的民商事 領(lǐng)域，國家主權(quán)發(fā)展變化的趨勢直接或間接地影響著國際私法的發(fā)展。沖突法革命之后，國際私法理論上出現(xiàn)了許多反對將國家主權(quán)作為國際私法基礎(chǔ)的主張。 比如，德國國際私法學(xué)者格哈德立法者和政府都是盡力去維系和增進國家的實力和權(quán)力，而且他們只維護本國而非他國的利益。一國不是援用其“主權(quán)”概念尋求沖突法中一項政策的利益，此處的利益與其實體法領(lǐng)域里的利益是相等的。私法幾乎普遍依賴主權(quán)概念，盡管主權(quán)概念代表了值得思考的價值，但法律選擇對當(dāng)事人及其行為如何受到所選法律的影響竟給予如此少的關(guān)注還是令人震驚。 18”古茲曼教授的理論徹底否定了主權(quán)在法律選擇中的基礎(chǔ)性作用，而引入了經(jīng)濟分析的方法，主張尋求全球福利最大化。比如布利梅耶教授從關(guān)注個人權(quán)利免受不公正的對待出發(fā)，基于主權(quán)權(quán)力和個人權(quán)利之間的縱向關(guān)系，著眼于對個人權(quán)利的保護。正因為如此，人們在特定的時期對國家主權(quán)的觀念制約著對涉外民商事交往的管制。 隨著國際民商事交往的迅猛發(fā)展，國家主權(quán)受到各個方面的侵蝕，國際私法中原有的主權(quán)利益優(yōu)先的觀念已不能適應(yīng)新的形勢。其次，過分重視主權(quán)利益，可能加大各主權(quán)者間的利益沖突，不利于國際私法秩序的建立。 在新的觀念的推動下，國際私法領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新的法律選擇方法，例如各國對于當(dāng)事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則等的運用與發(fā)展，將國際私法沖突按照當(dāng)事人的意愿或者方便的原則進行妥善解決，再例如，在經(jīng)濟貿(mào)易、侵權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域，將法律的保護向處于弱勢的當(dāng)事人傾斜，都體現(xiàn)了國際私法中國家主權(quán)觀念的弱化，而加強了對私人權(quán)利的保護?！? 19 這也是隨著在國際經(jīng)濟技術(shù)合作與交流的迅速發(fā)展的不可抗拒的時代潮流的推動，國家主權(quán)發(fā)展所帶來的不可避免的趨勢。例如通過采用靈活的道德系屬公式、增加連結(jié)點，從而增加可以適用的法律等方式對沖突規(guī)范進行軟性規(guī)范；改造傳統(tǒng)的立法模式；或者在涉外民事關(guān)系法 律適用方式上尋求協(xié)調(diào)和統(tǒng)一?！爸苯舆m用的法”與“公共秩序保留”的規(guī)定就是最好的例證。而這種統(tǒng)一化運動，除各國之間的國際私法雙邊條約外，更重要的是區(qū)域性和世界規(guī)模的多邊的國際私法條約的大量增加，同時條約規(guī)定的范圍也從親屬法、繼承法等領(lǐng)域，逐漸擴大及于國際經(jīng)濟、貿(mào)易關(guān)系、國家行為等新 的領(lǐng)域，且有向更廣泛的領(lǐng)域鋪開的趨勢。這種靈活性規(guī)定，可以吸引更多國家加入到統(tǒng)一國際私法的國際努力中來，但是不利于國際統(tǒng)一秩序的維護，這是國際私法發(fā)展中不可避免的過程。在傳統(tǒng)的國家主權(quán)觀念下，為了維護各自的主權(quán)，又要避免法律沖突的過激，在法律適用過程中，各國往往采用暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 8 僵硬的法律選擇方法，這可以增強主權(quán)國家之間對 裁判的認同感，進而得到外國法院的承認與執(zhí)行。 例如我國審理的江蘇省輕工業(yè)品進出口股份有限公司訴江蘇環(huán)球國際貨運有限公司、美國博聯(lián)國際有限公司海上貨物運輸合同糾紛一案。我國法庭 根據(jù)最密切聯(lián)系地法，即美國法對本案進行了公正的審理。 第二章 直接適用的法 一、直接適用的法的背景及性質(zhì) （一）直接適用的法產(chǎn)生的背景 德國著名國際法學(xué)家薩維尼曾在法律關(guān)系本座學(xué)說中提到，不管法律關(guān)系的“本座”是否在法院地國家，有些嚴格的法律規(guī)則是法院總要適用的 21。在這里，薩維尼把它說成是一種“本座 ”決定下法律適用的例外情形，因為在這種情形下，特定法律關(guān)系只能該規(guī)范來調(diào)整。國家政府出現(xiàn)了干涉主義的觀念，要求對生產(chǎn)、分配、交換、消費等經(jīng)濟生活的各個環(huán)節(jié)施加控制，體現(xiàn)國家對經(jīng)濟的干預(yù)。他以經(jīng)驗主義方法，對法國以往的司法實踐進行重述，發(fā)現(xiàn)了一種新的解決法律沖突的法律選擇方 法。在適用這種強制性規(guī)范時，可以不顧及傳統(tǒng)的沖突規(guī)范，而直接適用。 22 與弗朗西斯卡斯描述的這陣現(xiàn)象相類似的概念和范疇被許多學(xué)者注意到，諸如警察法(lois de police)、直接適用規(guī)則 (the rules of application immediately )、強制性暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 9 規(guī)范 (mandatory rules)、優(yōu)先適用規(guī)則（ overriding rules）、空間受調(diào)節(jié)的規(guī)范（ spacially conditioned rules）或干涉性規(guī)則（ Eingriffsnormen）等。這兩個概念指明了它的特性和功能，而“直接適用的法”強調(diào)此類規(guī)范的適用模式。 （二）直接適用的法是國際私法中國家主權(quán)的直接體現(xiàn) 直接適用的法不是一般意義上的法，直接適用規(guī)則并不能像合同法或侵權(quán)法中的規(guī)范那樣聚合在一 起，確切地說，它只是某些經(jīng)濟法、社會法的具體地法律規(guī)范，因為在適用上具有某種共同的特性，而成為國際私法領(lǐng)域的集合概念。主要存在的領(lǐng)域包括：規(guī)制市場和國民經(jīng)濟的法律、保護土地財產(chǎn)中的國家利益的法律、保護貨幣資源的法律、規(guī)制證券市場的法律、保護勞工或環(huán)境的法律等 23；第二，在適用方式上，法 院地國將不予考慮多邊主義方法，不需根據(jù)沖突規(guī)范指引，而是直接體現(xiàn)的立法者的意圖，維護政策的目的。這意味著在這一特定的案例上，只能適用該“強制性規(guī)定”，而排除了“當(dāng)事人的意思自治”，也排除了其他外國法律的適用。 此外，從直接適用的法的性質(zhì)來分析，也可以看出該規(guī)則與國際私法中國家主權(quán)的直接關(guān)系。 法國學(xué)者巴迪福以博爾案 (BOLL case)為例進行分析，在該案中，國際法院適用了 1924年瑞典《兒童福利法》，并依據(jù)其中“保護教養(yǎng)”這一強制性制度進行判決。而弗朗西斯卡基斯則基于博爾案提出直接適用的法具有半公半私性質(zhì)。韓德培教授則提出直接適用的法，多少都具有公法的性質(zhì)。但是，在私法的領(lǐng)域，也不能斷然否定直接適用的法的存在，例如我國的《外商投資企業(yè)法》的直接適用，但是該法可以直接適用的內(nèi)容，這是法律發(fā)展中的私法公法化的體現(xiàn)。 鑒于直接適用的法的特點及其公法的性 質(zhì)，它旨在實現(xiàn)國內(nèi)的某項公共政策或法律目標(biāo)，要求具備條件的案件全由該特定法律進行支配，它并不以國際協(xié)調(diào)一致作為立法的目標(biāo)。這就決定了直接適用的法在理論上與國家主權(quán)弱化以及國際私法的新理念之間存在著矛盾。 二、直接適用的法的實證考察 （一）關(guān)于直接適用的法的立 法 從《羅馬公約》到《羅馬規(guī)則》 1980 年 6 月 19 日簽署于意大利羅馬的《關(guān)于合同之債適用法律的公約》（堅持《羅馬公約》），在一段時間內(nèi)是歐盟成員國間存在的關(guān)于合同之債法律適用最為重要的國際統(tǒng)一私法文件。 公約第 3 條第 1 款規(guī)定了法律適用的基本原則，即雙方當(dāng)事人可以明示或默示地選擇合同應(yīng)適用的法律，但第 3 條第 3 款規(guī)定的情形除外，這種特定的情況被該條款定義為“強制性規(guī)則 ”。 公約第 3 條第 3 款確保國內(nèi)的強制性規(guī)則不得因僅僅選擇適用于合同的外國法而被排除，如果除了該法律選擇，合同的所有因素是與國內(nèi)法有聯(lián)系。 公約第 7 條就直接適用的法做了進一步規(guī)定： （ a）根據(jù)本公約適用某一國的法律時，如依其情況，與另一 國有最密切聯(lián)系，則該另一國法律的強制性規(guī)則得認為有效，如若其暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 11 效力得以確認，根據(jù)該另一國的法律，這些強制性規(guī)則必須予以適用，而不論什么法律可適用于合同。（ b）本公約將不得限制法院地法的強制性規(guī)則的適用，不管原應(yīng)適用于合同的其他法律。而第 1 款考慮的是第三國的強制性規(guī)則在 法院審判中的適用。這里提出了適用要具備三個條件：一是案件必須與強行法所屬的國家必須有“密切聯(lián)系”；二是法律的屬性必須的強制性地；三是適用必須考慮強制性規(guī)則的性質(zhì)和目的，以及其適用或不適用的后果。 2020 年 1 月，歐盟委員會發(fā)表 了一份關(guān)于將 1980 年的《羅馬公約》轉(zhuǎn)化為歐盟立法的“綠皮書”， 2020 年正式通過了《歐洲議會和歐洲聯(lián)盟理事會關(guān)于合同之債準(zhǔn)據(jù)法的第593/2020