【正文】 號（歐共體）規(guī)則》（簡稱《羅馬Ⅰ規(guī)則》）?！读_馬Ⅰ規(guī)則》仍然在第 3 條“選擇的自由”里規(guī)定了“強(qiáng)制性規(guī)則” — “另一國的法律之不得以協(xié)議加以損抑的規(guī)定”。 第 9 條第 1 款對“強(qiáng)制性法律”作了如下定義： 強(qiáng)制性法 律是被某一國家為了維護(hù)其公共利益（諸如）其政治、社會(huì)或經(jīng)濟(jì)組織，而認(rèn)為遵守它乃至關(guān)重要，以致要求將之適用于一切進(jìn)入其適用范圍的情勢的強(qiáng)制性規(guī)定，而不論依本規(guī)則（指《羅馬Ⅰ規(guī)則》）以其他方式適用于合同的法律體系為何。值得一提的是，第 3 款規(guī)定了第三國的直接適用的法實(shí)施的條件，即“因合同而發(fā)生的債須履行或已履行地國家的強(qiáng)制性法律亦可予以實(shí)施，但以前述強(qiáng)制性法律使得合同的履行成為非法為限。同時(shí)規(guī) 則將合同的最密切聯(lián)系限定在“須履行或已履行地國家”。 1985 年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第17 條規(guī)定：即使在合同應(yīng)受其他法律支配的情況下，本公約也不妨礙法院地必須適用的法律規(guī)范的適用。 除此之外，《羅馬Ⅱ規(guī)則》還規(guī)定了優(yōu)先性強(qiáng)制性條款 — 歐洲法院在 Arblade 案的判決中指出：所謂的強(qiáng)制性規(guī)則，即站在某主權(quán)國家的角度來看，關(guān)系到其政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)組織的安全，這類規(guī)則非常重要，那么在任何情況下這類規(guī)則都應(yīng)得以適用。條例第 16 條規(guī) 定：不管其他法律是不是對非合同義務(wù)適用，這項(xiàng)條例均不對適用法院地的強(qiáng)行法作出限制?！钡牵苯舆m用的規(guī)則在瑞士為數(shù)并不多。該聯(lián)邦法令所要達(dá)到的目的決定了 ：即使以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的的合同不受瑞士法律支配，該聯(lián)邦法令也應(yīng)予以適用。（ 3）關(guān)于保護(hù)房屋的承租人在房租的確定中免受濫用之害以及關(guān)于解除租約的瑞士法的規(guī)定。 24 在這一問題上，第 18 條并沒有修正瑞士的判例法規(guī)則。當(dāng)直接適用的法被認(rèn)為屬于公共秩序 時(shí)，可以認(rèn)為是公共秩序的積極效果使得直接適用的法被排他地予以適用，從而依沖突規(guī)則本應(yīng)適用的法律就沒有適用的余地。 同時(shí)，該《聯(lián)邦法律》的第 19 條也規(guī)定了第三國強(qiáng)制性規(guī)則的立法： （ 1）依瑞士法律觀念的為合理且明顯地占優(yōu)勢的利益要求時(shí)，如所涉案情與本法所指定的法以外的另一暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 13 法有密切聯(lián)系，則本法所指定的法以外的另一法的強(qiáng)制性規(guī)定可以予以考慮。 歸根結(jié)底，第 19 條顯然有其道德的一面。同時(shí)，該條規(guī)定對法院得以考慮外國強(qiáng)行法的條件進(jìn)行了必要的限制，將使得關(guān)于瑞士法官無須擔(dān)心對外國可能失去獨(dú)立性。 俄羅斯 2020 年 3 月 1 日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第 2 編第 6 章第 1192 條作出了對直接適用的法的適用規(guī)定： 在俄羅斯聯(lián)邦立法中，凡因其含有明文規(guī)定或者因其具有特殊意義（包括為保障民事流轉(zhuǎn)參加者的權(quán)利和法律保護(hù)的利益）而不論準(zhǔn)據(jù)法為何均應(yīng)調(diào)整相應(yīng)關(guān)系的強(qiáng)制性規(guī)范，其效力不受本編規(guī)則的影響。 25 德國、意大利 有的國家吸收了直接適用的法的規(guī)則，但是僅僅涉及了法院地額直接適用的法，未對其他國家的強(qiáng)制性規(guī)則的適用作出規(guī)定。在《羅馬公約》簽署后，德國通過立法將公約條款納入《民法典施行法》，第 27 條第 3 款對契約之債的意思自治規(guī)定：“在選擇法律時(shí)如果其他 事實(shí)均只與一國有關(guān)，則對另一國法律的選擇不影響那些依照該國法律不得通過協(xié)議而規(guī)避的法律規(guī)范（強(qiáng)制性規(guī)定）的適用，即使該法律選擇同時(shí)還附加了對另一國法院管轄權(quán)的約定也不例外?！钡遣⑽崔D(zhuǎn)化公約第 7 條第 1 款，而是根據(jù)公約第 22 條第 1暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 14 款第 1 項(xiàng)對第三國的直接適用的法作出了保留。 1995 年 5 月 31 日《關(guān)于改革意大利國際私法制度的第 218 號法律》第 17 條規(guī)定，某些法院地法的強(qiáng)制性規(guī)則在任何情形下均須予以適用的，而意大利沖突規(guī)則是否指定外國法在所不問。 26在此情形下，意大利法官無須再依意大利國內(nèi)實(shí)體法規(guī)則的對象和目的是否要求它們被強(qiáng)制性地適用于特定案件。如 1945 年荷蘭頒布的《關(guān)于 勞資關(guān)系的特別令》第 6 條規(guī)定，“禁止雇傭者與雇主之間沒有經(jīng)過地方公共當(dāng)局的同意而解除勞資關(guān)系，特別情況除外?！钡珱]有直接規(guī)定直接適用的法這一相關(guān)規(guī)則。尤其是英國的國際私法，受到歐洲大陸歐盟國家國際私法的影響，也在其成文法中 引入了強(qiáng)制性規(guī)則，規(guī)定在特定情形下必須適用法院地法，而排除外國法的適用。例如 1977 年《不公平合同條款法》第 27 條第 2 款規(guī)定，在某些情形下，盡管當(dāng)事人已選擇了外國法律支配合同，但是，該法規(guī)定的一些控制仍然適用。而 1988 年的第二非人壽保險(xiǎn)指令規(guī)定了限制當(dāng)事人法律選擇自由的強(qiáng)制性法律。第7 條第 2 款第 2 項(xiàng)則規(guī)定“成員國可規(guī)定應(yīng)適用‘風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生地所在成員國或強(qiáng)制要求進(jìn)行保險(xiǎn)的成員國’的強(qiáng)制性法律規(guī)定”。 27 作為英美法系的國家，美國的立法和司法傳統(tǒng)與英國類似。后者就是直接適用的法。例如對高利貸的限制、勞動(dòng)關(guān)系 ( 如限制競爭 )、特許權(quán)交易、等。即必須是合同的特定事項(xiàng)與第三國的根本政策具有實(shí)質(zhì)性的更大利益時(shí)，才能得以適用。 典型案例是 20 世紀(jì) 70 年代的荷蘭勞資合同案 28，該案件在荷蘭進(jìn)行審理。有一個(gè)美國公司在荷蘭的分公司未經(jīng)荷蘭地方勞動(dòng)局批準(zhǔn)，直接解雇了一荷蘭籍雇 員，該公司稱雇傭契約簽訂地在美國，應(yīng)受美國紐約法管轄，而根據(jù)美國相關(guān)法律規(guī)定，解除雇傭合同無需事先經(jīng)過勞動(dòng)局批準(zhǔn)。 除此之外，直接適用的法甚至可以排除某些國際公約的規(guī)則。根據(jù) 1902 年《關(guān)于保護(hù)未成年人的海牙公約》的規(guī)定，居住在瑞典的荷蘭籍兒童博爾的監(jiān)護(hù)人選擇問題應(yīng)適用荷蘭法律，但瑞典機(jī)構(gòu)認(rèn)為根據(jù)瑞典的有關(guān)保 護(hù)性措施使該兒童脫離了其監(jiān)護(hù)人，理由是該法規(guī)具有公法性質(zhì)，不受公約沖突規(guī)范的限定。 正是由于直接適用的法是關(guān)乎國家政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等公共利益的國家政策，立法者對于本國的強(qiáng)制性規(guī)則在空間上的適用范圍是保持緘默的，各個(gè)國家的法院在審理案件時(shí)，只需根據(jù)單邊主義方法考量?？梢哉f適用法院地國直接適用的法已經(jīng)在歐暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 16 洲的司法實(shí)踐中達(dá)成了共識。在法院審理涉外民商事案件時(shí)，法院通常會(huì)尊重一國法律秩序的整體性，而選擇適用內(nèi)國沖突規(guī)范指引的外國法，當(dāng)然前提是不違反本國公共秩序或強(qiáng)制性規(guī)范。其中著名的有荷蘭的黃金借貸案。雙方在美國紐約締結(jié)了黃金借貸合同，并約定以美國紐約州法律作為準(zhǔn)據(jù)法。法院地國荷蘭的最高法院認(rèn)為，雖然該案件與荷蘭有關(guān)聯(lián)，但根據(jù)當(dāng)事人約定，美國法是該合同的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)該適用美國法進(jìn)行審判，而《共同決定》是美國法的一部分，同時(shí)它還涉及到美國的強(qiáng)制性規(guī)范，適用該規(guī)則并不違法荷蘭的公共秩序，因此有必要考慮美國《共同決定》 的效力。這一規(guī)范在法院地得到適用可以說是天經(jīng)地義，那么對待第三國的制定的直接適用的法，能否像適用本國法而予以直接適用呢？在全球化的浪潮中，國際交往日趨頻繁，各主權(quán)國家之間的協(xié)調(diào)、合作日益加強(qiáng)，許多國家和學(xué)者都認(rèn)識到國家主權(quán)必須得到一定程度的讓渡，方便其他主權(quán)國家的權(quán)力的公平行使，才能更好地交流合作。第二，法院根據(jù)法院地的沖突規(guī)范的指引，直接適用準(zhǔn)據(jù)法國的直接適用的法。 目前， 除了《羅馬規(guī)則》、瑞士、俄羅斯等少數(shù)國家，很少對第三國直接適用的法作出明確規(guī)定。例如荷蘭著名的阿爾納提案 ( Alnati case) 。雙方在運(yùn)輸合同應(yīng)適用何國法律的問題上發(fā)生爭議。而承運(yùn)人認(rèn)為應(yīng)適用上方約定適用的荷蘭法。而荷蘭最高法院最終做出判決 : 在特定的法律規(guī)則上，涉及到該國的重大利益，同時(shí)對域外也具有重要意義，相比當(dāng)事人選擇適用的法律，荷蘭法院應(yīng)將該類法律條款優(yōu) 先適用。但可以看出，荷蘭法院實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了第三國直接適用的法的效力。 英國雖然根據(jù)《羅馬公約》保留條款對第 7 條提出了保留。英國上訴法院在 1920 年的布勞斯（ Ralli Bros）案中確立了一項(xiàng)規(guī)則：英國法院不會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行合同履行地所禁止的合同債務(wù)。在 Froster v． Driscoll案中，雙方當(dāng)事人明知走私威士忌到美國出售違反了美國禁酒令，仍然簽訂了威士忌的銷售合同，英國法院沒有適用準(zhǔn)據(jù)法英國法，而是以違背美國公共秩序?yàn)橛勺鞒隽撕贤豢蓤?zhí)行的裁定?！读_馬 I 規(guī)則》生效后，英國已經(jīng)毫無保留地接受了其中的強(qiáng)制性規(guī)則條款。由于德國政府部門頒布了外匯管制措施，禁止向境外支付款項(xiàng)，導(dǎo)致德國公司沒有履行債券承諾。被告德國公司以德國法律的強(qiáng)制性規(guī)則為由提出抗辯。該案最后美國法院間接認(rèn)可了德國的強(qiáng)制性規(guī)則，但在維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的角度，作出了一個(gè)適中 的判決。隨后我國著名的國際私法學(xué)者韓德培先生在其講演稿《國際私法晚近發(fā)展趨勢》中也系統(tǒng)的闡述了“直接適用的法”的有關(guān)內(nèi)容。例如在貨物進(jìn)出口管理方面，我國國務(wù)院專門頒布了《中華人 民共和國進(jìn)出口管理?xiàng)l例》來對其實(shí)行嚴(yán)格的統(tǒng)一管理，其中規(guī)定，對違反我國《對外貿(mào)易法》規(guī)定的禁止或限制進(jìn)出口的貨物，一律禁止進(jìn)出口。其第 22 條規(guī)定：“借用國外貸款，由國務(wù)院確定的政府部門、國務(wù)院外匯管理部門批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理?！痹偃纾覈鴮ξ奈锏倪M(jìn)出口也實(shí)行了嚴(yán)格管控?！币陨线@些都?xì)w屬于強(qiáng)制性規(guī)定，法院在使用相關(guān)法律條文時(shí)都必須對其進(jìn)行直接適用。由于我國涉港案件同樣適用“涉外”民商事法律，因此法律適用的區(qū)際沖突也屢見不鮮。大陸債務(wù)人、擔(dān)保人以及港方債權(quán)人在簽訂的擔(dān)保合同中約定適用香港法律，但由于中國大陸實(shí)行外匯管制，強(qiáng)制規(guī)定對外擔(dān) 保必須經(jīng)過外匯管理部門的審判，否則擔(dān)保無效。例如，在中國銀行（香港）有限公司與中國長城工業(yè)總公司擔(dān)保合同糾紛案中，北京市高級人民法院適用了公共秩序保留而將香港法的適用予以排除。 于是，直接適用的法在理論發(fā)展及現(xiàn)實(shí)需求的推動(dòng)下進(jìn)行 了立法更新。 2020 年至 2020 年形成了四次草案稿，均沒有涉及直適用的法?！边@是暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 19 第一次在《法律適用法（草案）》中出現(xiàn)有關(guān)直接適用的法的規(guī)定。最終在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定為：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。）這表明，不論當(dāng)事人是否選 擇了它，即便選擇了其他法律，都應(yīng)予以適用，這就是強(qiáng)制性規(guī)則具有直接適用的效力，即當(dāng)事人無法改變其內(nèi)容，尤其是不能夠因?yàn)楫?dāng)事人的合意減損其法律效力。也因?yàn)榕c強(qiáng)制性規(guī)定抵觸而歸于無效。這些直接適用的法具有無條件絕對適用的特征。 糾紛的解決可以從條款中的“中華人民共和國法律中的強(qiáng)制性規(guī)定”本身的內(nèi)容中獲得相關(guān)依據(jù)，法院可以依據(jù)有關(guān)當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)的相關(guān)明確規(guī)定做出相應(yīng)裁決。侵權(quán)人在合同發(fā)生糾紛后，向中國法院提起訴訟，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。我國《外匯管理?xiàng)l例》第 19 條明文規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)酵鈪R管理機(jī)關(guān)提出申請，才可提供對外擔(dān)保，根據(jù)申請人的資產(chǎn)負(fù)債等情況由外匯管理機(jī)關(guān)做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的 決定。因而由于不符合此條規(guī)定，沒有登記批準(zhǔn)的對外擔(dān)保合同將歸于無效。 該條中的強(qiáng)制性規(guī)則僅指中國的規(guī)則，即我國之規(guī)定了我國即法院地的強(qiáng)制性規(guī)范的直接適用。由于我國頒布 的《法律使用法》中并沒有規(guī)定對于暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文 論國家主權(quán)弱化背景下的直接適用的法 20 其他國家的“直接適用的法”的運(yùn)用，所以，除非存在相關(guān)中國的沖突規(guī)范予以指引，我國法官在運(yùn)用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)就沒有法律依據(jù)直接適用外國的強(qiáng)制性規(guī)則，即在中國外國的強(qiáng)制性規(guī)則沒有直接適用的效力。在當(dāng)前的國際環(huán)境中，各國法律的沖突絕非一朝一夕就能消除，從而走向趨同或統(tǒng)一。這是國際私法與公法的互相融合的表現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)的法律環(huán)境下，不可能消滅。目前，可以說，直接適用的法已經(jīng)不再受到公共秩序、法律規(guī)避等制度的限制，具有了獨(dú)立的作用，業(yè)已成為國際私法的一種基本的制度，其地位受到了各國在立法和司法上的直接肯定。 （二）國家主權(quán)弱化與直接適用的法之間存在著難以避免的矛盾 正如前文提到的，國際化不斷發(fā)展的大環(huán)境下，國家主權(quán)弱化正在逐漸弱化，并且導(dǎo)致了國際私法一系列的變化趨勢。由于直接適用的法在理論上傾向于國家主義，忽視國際主義，它把法律的目標(biāo)和功能放在實(shí)現(xiàn)國內(nèi)政策和目的上，用處理內(nèi)國性質(zhì)案件的理念處理有涉外因素的案件，在適用后果上不注重國際私法的趨同和統(tǒng)一，具有單方的強(qiáng)制性。早在 20 世紀(jì) 90 年代就有學(xué)者指出，直接適用的法在范圍上不斷擴(kuò)大，從而出現(xiàn)濫