【文章內容簡介】 爭議 發(fā)生之日”是指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。 《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第 89條，勞動爭議當事人向企業(yè)勞動爭議調解委員會申請調解，從當事人提出申請之日起，仲裁申訴時效中止，企業(yè)勞動爭議調解委員會應當在 30日內結束調解，即中止期間不得超過 30日。結束調解之日起，當事人的申訴時效繼續(xù)計算。調解超過 30日的，申訴時效從 30日之后的第一天繼續(xù)計算。 ★ 關于勞動爭議的程序 關于未經仲裁程序而直接進入訴訟程序的勞動爭議案件，當事人又向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，如果當事人就該勞動爭議提 起訴訟后又撤訴的，或者人民法院書面裁定先由仲裁委員會處理的，只要該勞動爭議符合受理條件，仲裁委員會應予受理；如果人民法院正在對該勞動爭議進行審理，或者對實體內容作出調解、裁定或判決的，仲裁委員會則不予受理。 █ 月平均工作天數和工作時間 根據《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》（國務院令第 270號）規(guī)定，全體公民的節(jié)日假期由原來的 7天改為 10 天。據此，職工全年月平均工作天數和工作時間分別調整為 天和 ，職工的日工資和小時工資按此進行折算。 第二章 HR法律熱點案例 1．關于 用人單位提前解除勞動合同的問題 問題：我單位有一位銷售人員，合同期為兩年，現工作時間已接近一年，一直沒有銷售業(yè)績，我單位因此想與其解除勞動合同。但當時所簽訂的合同中沒有關于工作能力的特別注明，現在不知能否采用以下兩種途徑解除：第一，如果按照《勞動法》第二十六條第（二）款，即勞動者不能勝任工作，培訓或調換崗位后仍不能，單位與其解除合同，是否屬于解除勞動合同不當的范圍？提前一個月通知本人要不要再給予經濟性補償？對于培訓或換崗有什么具體要求？第二，經濟性裁員，經濟性裁員對單位有何要求，要如何向主管的勞動 行政部門報告？ 回答：首先，貴公司的情況可能不適用于經濟性裁員。原國家勞動部《企業(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》（勞部發(fā) [1994]447號）第二條規(guī)定：“用人單位瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產經營發(fā)生嚴重困難，達到當地政府規(guī)定的嚴重困難企業(yè)標準，確需裁減人員的，可以裁員。”根據你所提的情況，可能貴公司并沒有達到“經營嚴重困難”的程度，而是個別銷售人員業(yè)績不好。 關于勞動者不能勝任工作而需要解除勞動合同的，原國家勞動部 1999年 12月 3日印發(fā)的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第 7 條規(guī)定：“勞動 者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位工作的年限，工作時間每滿一年，發(fā)給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月?！毕衲闼f的，《勞動法》第二十條規(guī)定的情形，是需要用人單位提前三十日書面通知勞動者本人的。所以，就貴公司目前的情況而言，貴公司與該員工解除勞動合同是《勞動法》所允許的情形之一，但仍然需要支付經濟補償金，給該員工支付的補償金應該是解除勞動合同前十二個月的一個月平均工資。根據國家財政部和勞動和社會保障部的最新規(guī)定，這種經濟補償 金只要沒有超過一定的標準，就不需要征收個人所得稅了。 其實，員工的業(yè)績不好，不一定是員工的能力不夠，也許是工作方法、公司的資源支持、必要的培訓缺乏等等原因。 HR 應該做好溝通，弄清楚問題在哪里，既是對員工負責，又是對公司負責。所以，在這里，績效的跟蹤和面談輔導變得非常重要。 2．關于未休年休假假日是否給予經濟補償金？ 問題：我公司開除了一名員工，由于特殊原因我們沒有提前 30 天通知他，而是支付他 一個月的薪資作為補償。由于我們公司規(guī)定每做滿 1 年享有 10 天的帶薪年假，該員工工作已滿 1 年，只使用了 3天年休假 ，現在要求我們把他未使用的 7 天年假折算成工資作為補償，但是我們公司在合同內或員工手冊中并沒有此規(guī)定。因此，請問勞動法中是否有類似規(guī)定，我們公司是否必須要給他 7 天年假的經濟補償。 回復：您好！關于年休假未休完的情況，勞動法方面的法律法規(guī)并沒有具體的規(guī)定。很多公司的規(guī)定是未休完的部分按照日工資水平進行補償，計算方法是該員工半年來月平均工資除以 天得出日平均工資。還有的公司是把未休完的假期順延到下一年度，例如Motorola 中國公司。如果貴公司不想為此事多費心思和花時間，那就補償給員工幾天的工資吧。對公司而言最多是損失了一小筆錢，但卻省下了很多時間和避免了不必要的麻煩。也能在員工面前樹立一種規(guī)范、大氣的企業(yè)形象。 3．關于留京指標問題 問題：我公司想招聘幾名外地戶口大學本科畢業(yè)生，但面臨留京指標問題。請問相關程序該如何辦理？ 回復：這得從兩方面考慮。首先，要看貴公司是否有獨立的人事權，如果有，先要申報。一般來說，國家機關、事業(yè)單位、國有企業(yè)等每年都有一定的細納應屆畢業(yè)生的指標，而一些實力較強、規(guī)模較大的民營企業(yè)、外企等都分配有相應的指標。 在學生方面，對于一般的本科生，每一個 院系每年都有一定的比例，要看這個學生能否爭取到這個名額，一般的院系都以學分及其他指標綜合排名，沒有拿到留京指標的就不能留京。對于二學士、碩士及其以上的，沒有指標和名額的限制，委培和定向培養(yǎng)的除外。 4．關于社會保險問題 問題：我公司現有一名外地戶口的工程師，公司準備按規(guī)定為其辦理各種社會保險。但有一個問題需要得到您的指導。 這名工程師本人不太愿意上社會保險，特別是“養(yǎng)老”，因為他擔心如果今后他再到其它城市工作，其個人賬戶無法正常調轉。我們查閱了一些相關政策，理論上個人賬戶是可以隨個人工 作的調動而調轉的，但不知在實際操作過程中是否也能順利完成？？如果不能順利調動，那應如何處理。 回復：這種情況比較令人不可理解，是因為這位外地的工程師對“社會保險”的理解有限。社會保險對整個社會來說是一張“安全網”，是社會的穩(wěn)定器；對個人來說，是為了保障其在失業(yè)、患病、傷殘、年老退休、生育等時能夠維持正常的生活水平。社會保險是強制性的保險制度，每一個用人單位都必須為其員工定期繳納規(guī)定的社會保險金。社會保險是整個社會保障體系的一部分。原國家勞動部更名為勞動和社會保障部，其意也在于強調國有 企業(yè)改革形成的 大量的下剛再就業(yè)形勢下的社會保障功能。社會保障體系中的社會保險是有統(tǒng)一帳號的，一個帳號全國統(tǒng)一使用，就像身份證號碼一樣。從另外一個角度來講，使人才在全國的流動更加方便也是全國一個帳號的政策制訂目的。 國家勞動和社會保障系統(tǒng)里有獨立的社保機構，管理社會保險金的繳納、運行、調動等。個人因工作調動，個人帳戶也應該隨之調動到不同地區(qū)的社保機構。貴公司可以把這方面的政策和法規(guī)讓這位工程師甚至是所有的員工學習一下。你可以在當地的勞動和社會保障局的網站上查到相關的法律法規(guī)。 5．退休返聘員工醫(yī)藥費應由原公司還是現公司支 付？ 問題：我在一家公司從事人力資源工作，現有問題向您請教：我公司返聘了一位在另外一家公司工作直至退休的員工，并與其簽訂了正式勞動合同，最近，該員工生病住院，發(fā)生了一大筆醫(yī)藥費，因其已退休，公司未給其上醫(yī)療保險，現想請教您該筆醫(yī)療費應由其退休前所在單位報銷，還是應由我公司承擔 ?有何依據？ 回答：關于這一問題，原國家勞動部 1996 年 10 月 31 日印發(fā)的《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第 13 條規(guī)定：“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作 內容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權利和義務?！眲趧硬康囊?guī)定意思在于使退休后的人員再就業(yè)有法可依，這里的書面協議相當于勞務合同，它不是對勞動關系進行的協調，而是對勞務關系進行協調。自然，這種關系不需要按照正式勞動關系來上保險，而是按照雙方的協商，確定報酬、醫(yī)療、勞保的形式。如果雙方在合同里沒有規(guī)定醫(yī)療和勞保事宜，此時就需要雙方協商。 另一方面，作為正式退休的員工，該員工的人事檔案關系仍是在原單位的，原單位需要承擔該員工因為生病發(fā)生的費用，但要看該單位的醫(yī)療報銷政策。所以，就目前的情況來看，該員工的醫(yī)療費用可能需要 貴單位和原單位共同承擔。 6．勞動合同到期而發(fā)生的經濟補償金問題 問題：勞動合同到期，如公司不再想與員工續(xù)簽合同，應提前 30 天通知。如果沒有提前通知，應該按什么標準賠償？例如延遲了 10 天，賠償金是多少？ 回答：根據原國家勞動部 1994年 12月 3日印發(fā)的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條規(guī)定：“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經濟 補償金?！蓖瑫r，該辦法的第十一條規(guī)定：“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產情況下勞動者解除勞動合同前十二個月的月平均工資?！逼渲校粷M一年的情況有兩種：一種是該員工在本單位的工作時間不滿一年的；第二種是指該員工在本單位的工作時間超過一年但余下的時間不滿一年的，這兩種的“不滿一年的時間”都按工作一年的標準計算。 根據你公司的問題，有兩筆費用，一個是由用人單位在合同有效期內提出解除勞動合同 的，這需要支付上述所說的“經濟補償金”，前提是提前 30天；第二個是貴公司因為沒有提前 30天，此時按照業(yè)內的慣例 是多支付一個月的工資。 其實，勞動法規(guī)規(guī)定的“提前 30天”對企業(yè)來說是一個很頭疼的問題。如果員工提前30 天通知單位，按法律規(guī)定，是不需要支付經濟補償金的，但一般的單位在員工提出辭職報告后都不愿讓這個員工繼續(xù)在該單位呆下去，所以就多開一個月的工資給他；而用人單位如果選擇提前 30 天，就會恐怕這個員工在這期間做出損害公司的事情，所以也不愿意提前30日，寧可多掏一些錢來補償。 7．關于經濟補償金問題 問題： 如員工工作年限為一年零五個月，補償金是應該補一個月還是兩個月？ 公司因經營狀況問題，需與部分員工解除勞動合同，并已按勞動法規(guī)定給予補償（工作滿一年的給予一個月補償金和一個月通知金，以此類推），但又有員工經過咨詢律師，提出工作滿一年應給予三個月補償金，不知有何法律依據？ 員工在職期間，因未將檔案轉入公司，所以一直未辦理社會保險手續(xù)，現在公司已與該員工解除勞動合同，是否應該補繳社會保險？社保機構有規(guī)定不得補繳，應該怎樣處理？ 回答：您好！下面逐一回答您的問題： 1．《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條規(guī)定：“經勞動合同當事人協商一致，由用人 單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經濟補償金?！彼?，您提的情況應該是兩個月（前十二個月的平均工資水平）的經濟補償金。 2．其實，按照法律規(guī)定的情況是，如果是在勞動合同期限內由用人單位解除勞動合同的，就按照“經濟補償辦法”的規(guī)定每滿一年按一個月的工資支付補償金，不滿一年的按一年，之所以還有