【正文】 是“雙保護”的表達：“保護勞動者的合法權(quán)益”肯定應(yīng)算是“單保護”的表達，如果要找一個統(tǒng)一的視角，那就是“傾斜立法”。《勞動合同法》的表達與《勞動法》的差異在于：《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護勞動者，同時通過強調(diào)“調(diào)整勞動關(guān)系”、“適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度”，以隱性的方式提出保護用人單位；《勞動合同法》的所謂“雙保護”與“單保護”都是以顯性的方式來表達的。這是照顧了勞動合同法特征，其應(yīng)當比勞動法更突出私法的特征。立法者并沒有進入學(xué)者給他們預(yù)先劃定的要么“雙保護”，要么“單保護”，只能兩選一的思維定勢中。傾斜保護的立法思路可以從以上分析中得到印證，這也是《勞動合同法》自身的特質(zhì)決定的。三、勞動合同立法宗旨爭論的深層思考勞動合同立法宗旨中所謂“雙保護”與“單保護”的爭論是否只是一場由誤會引起的無謂的爭論呢？答案是否定的。隱藏在“雙保護”與“單保護”爭論背后的，其實是勞動合同立法中是否需要強調(diào)私法規(guī)范的問題。持“雙保護”觀點的學(xué)者認為：“盡管基于中國強資本弱勞工格局的現(xiàn)實，勞動合同立法需要更多地關(guān)注對勞動者正當權(quán)益的維護，但勞動合同作為一種特殊的民事合同，勞動關(guān)系作為一種特殊的民事關(guān)系，其立法的宗旨仍然應(yīng)當是‘平等’，即既要保護勞動者的正當權(quán)益，也要維護雇主的正當權(quán)益?！盵23]可以看到，那些被概括為“雙保護”觀點的人大代表，往往都比較強調(diào)勞動法中的私法因素。勞動合同法的討論是在一種特別的氛圍中展開的。這種特殊氛圍甚至使一些學(xué)者以“180度的大轉(zhuǎn)彎”來和過去的自己劃清界限?！坝械挠^點認為，勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同，有的國家至今還將其納入民法的調(diào)整范圍，故勞動合同法應(yīng)當像民事合同法一樣作‘雙保護’表述。其實，勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，雖然具有合同的一般性，更有其基于勞動者是弱者的特殊性。勞動合同法（或雇用合同法）在有的國家雖然被納入民法體系，但處于民事特別法的地位，其‘特別’正在于勞動者的弱者地位和對勞動者的偏重保護以及為實現(xiàn)偏重保護而對契約自由的限制。故不能因勞動合同法被納入民法體系而否認其偏重保護的特征。而在我國，勞動合同法是勞動法的組成部分，更應(yīng)當強調(diào)偏重保護?！盵24]在勞動法學(xué)界主張是“勞動合同（或雇用合同）是一種民事合同”的代表人物是王全興，這種觀點甚至構(gòu)成其標志性的學(xué)術(shù)思想?！皠趧臃ㄅc民法之間是特別法與一般法的關(guān)系。法理學(xué)認為，在法律適用上，特別法優(yōu)先于一般法，但一般法可以補充特別法。然而，我國法學(xué)界在討論勞動法與民法的關(guān)系時，只注重特別法優(yōu)先于一般法，卻忽視了一般法補充特別法?！盵25]在勞動法學(xué)界主張“勞動合同作為從民事合同中分離出來的一種特殊合同，”應(yīng)強調(diào)“具有合同的一般性”的代表人物也是王全興?！霸趧谫Y矛盾激烈的歷史背景下，勞動法從民法中分離出來具有必然性，而在勞資矛盾日趨緩和，特別是向勞資伙伴關(guān)系轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代，勞動法似乎有了回歸民法的必要。”[26]有媒體誤傳筆者主張勞動法回歸民法，其實筆者從來沒有贊成過這種觀點；而是王全興的觀點。從某種意義上看，正是為了和自己的標志性觀點劃清界限，王全興才特別強調(diào)“單保護”觀點，強調(diào)勞動合同法的特殊性。然而，正如馮彥君所言：“必須加以強調(diào)，勞動合同再特殊，勞動合同立法再體現(xiàn)制度個性，勞動合同也仍然是合同，勞動合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。這種制度普遍性就是最基本的契約自由和合同主體的選擇空間。”[27]其實這恰恰是問題的關(guān)鍵。那些自稱為“單保護”觀點的學(xué)者將“傾斜立法原則”改換成所謂的“單保護原則”，并一再強調(diào)這是與民法區(qū)別的關(guān)鍵原則[28]，實際上是要否定勞動立法中的私法性規(guī)范。這些學(xué)者在討論勞動合同立法時有一種觀點：“從立法假設(shè)的角度來看，勞動法是將雇主設(shè)定為侵害勞動者權(quán)利、引發(fā)勞資沖突的最直接主體而來構(gòu)建法律體制的。因而，勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護。對于企業(yè)或雇主的保護，主要是通過《企業(yè)法》和《公司法》等法律來實現(xiàn)的?！盵29]“單保護”觀點將勞動合同關(guān)系視為侵權(quán)關(guān)系。勞動合同立法本是規(guī)范勞動者與用人單位勞動合同簽訂、履行、變更、解除過程的法律，按照這種邏輯，這一過程也應(yīng)當是侵權(quán)發(fā)生、變化、完成的過程。侵權(quán)責任是指侵犯了權(quán)利人的權(quán)利而產(chǎn)生的法律責任；侵權(quán)責任的產(chǎn)生，并不要求一個合約的存在，侵權(quán)過程一般也不會按事先的約定來完成。如果法律預(yù)先將雇主設(shè)定為侵權(quán)主體，勞動者設(shè)定為被侵權(quán)主體，勞動合同的合約安排就成為多余。侵權(quán)主體與契約主體有明顯的區(qū)別，侵權(quán)主體往往是因觸犯法律產(chǎn)生出來的應(yīng)當承擔賠償義務(wù)的主體。用人單位在簽訂勞動合同時被預(yù)先設(shè)定為侵權(quán)主體、過錯主體，也可說是一種“原罪”，雙方當事人顯然并無平等協(xié)商的可能性。將契約關(guān)系改造成侵權(quán)關(guān)系，顯然將根本否定勞動合同簽訂的意義。按照“單保護”學(xué)者的理解，勞動合同法，只保護勞動者，不保護用人單位；《企業(yè)法》、《公司法》則只保護企業(yè)、公司，不保護企業(yè)、公司中的勞動者。那么勞動者與用人單位兩者簽訂合同時怎么規(guī)范呢？有學(xué)者指出：“在這里，實際上遇到了兩種權(quán)利的沖突，即雇主的財產(chǎn)權(quán)和勞動者的生存權(quán)的沖突。在兩種權(quán)利發(fā)生沖突的情況下，作為社會法的一個基本理念即是生存權(quán)優(yōu)位?！盵30]很難設(shè)想一個國家為什么要做這樣的制度安排，面對一個雙方發(fā)生的行為，國家不去直接規(guī)范，而是故意搞兩套大面積沖撞的制度，然后以“生存權(quán)優(yōu)先”作為一種“沖突規(guī)范”，來協(xié)調(diào)兩套制度的關(guān)系。這種理解也根本不符合勞動合同法“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的立法宗旨。“單保護”的觀點是極其有害的。當這些學(xué)者將勞動法的傾斜立法原則改造成“單保護”原則，將勞動合同關(guān)系理解為侵權(quán)關(guān)系時，就已經(jīng)否定了雙方當事人可以通過任意性規(guī)范，以協(xié)商的方式對勞動關(guān)系的一些內(nèi)容進行安排。盡管這些學(xué)者說自己主張的是社會法，但當立法將私法規(guī)范從勞動關(guān)系全部或者部分地抽走時，我們看到的實際上是一個完全公法化了的勞動關(guān)系。德國學(xué)者海因科茨等指出：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分??是一種靈活的工具，它不斷進行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目標。它也是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負責任的建立經(jīng)濟關(guān)系?！盵31] “合同自由要求給予社會成員在訂約時自由選擇的權(quán)利，讓他們自己決定如何取得權(quán)利及其權(quán)利的讓渡。”[32]一旦勞動關(guān)系完全喪失活力，我國的經(jīng)濟體制也必將開始走回頭路。所謂“雙保護”觀點，很大程度上是學(xué)者對立法過程中人大常委會常委觀點的一種概括。這些常委在論述時，基本上都是從勞動合同是民事合同的一種特殊類型來進行論述的，強調(diào)兩者的共性。很少有人從社會法中也應(yīng)存在著私法因素來進行論述。筆者不贊成勞動合同是民事合同的一種特殊類型的說法，這種觀點很容易引向以純私法的觀點來解讀勞動合同法?！爱斘覀兊拿穹ā⒑贤ń炭茣€在津津樂道于闡述具有古典平等、自愿和公平色彩并略帶幾許早期交易烙印的合同法的概念的時候，當我們的合同法還堂而皇之地將合同定義為雙方當事人協(xié)商一致產(chǎn)物的時候，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中的合同實踐卻沖破法學(xué)家們的理性約束和國家的立法框架，用定式合同開辟了自己新的發(fā)展道路。只要稍微留意就會發(fā)現(xiàn)，原來我們訂立的合同很少是協(xié)商一致的產(chǎn)物，而是由對方一手操縱的?！盵33]我們不能以純私法的觀點來規(guī)范、起草勞動合同法，畢竟我國的勞動合同法是基準法與合同法的整合，是公法因素與私法因素的整合。依筆者看來，這些人大常委會常委并不反對國家的適度干預(yù)，只是認為應(yīng)當給勞動關(guān)系留出契約的空間，其實這是社會法的典型思維。可惜的是，我們很多勞動法的研究者在講社會法時，私法因素只是擺設(shè)，將社會法宣傳成了行政法?？梢姡撾x了傾斜保護去談“單保護”或“雙保護”，只會使勞動法成為民法或行政管理法。勞動合同立法應(yīng)當從傾斜保護出發(fā)來認識其立法宗旨?！秳趧雍贤ā妨⒎ㄗ谥嫉谋硎?，在承繼了勞動法立法宗旨的基礎(chǔ)上集中突出了勞動合同法中私法的因素，能夠使我們對傾斜保護的社會法思路進行重新的認識。注釋：[1]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：1922.[2]常凱。關(guān)于勞動合同立法的幾個基本問題[J].當代法學(xué)，2006（6）：32.[3]佚名。關(guān)于立法宗旨——分組審議勞動合同法草案發(fā)言摘登（二）[EB/OL].（20070429）[20070715].://.[5]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：1922.[6]關(guān)懷?！秳趧雍贤ā放c勞動者合法權(quán)益的保護[J].法學(xué)雜志，2006（5）：8.[7]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：1922.[8]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：1922.[9]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：1922.[10]鄭功成。勞動合同法不是偏袒勞動者的法律[J].光明日報，20060424；[11]王全興。勞動合同立法爭論中需要澄清的幾個基本問題[J].法學(xué)，2006（9）：1922.[12]程多生?！秳趧雍贤ā返牧⒎ㄗ谥急仨殘猿志S護勞動合同當事人雙方的合法權(quán)益[J].中國勞動，2005（12）：8.[13]李小彤。觀點交鋒：勞動合同法立法背后的利益博弈[EB/OL].（20070320）[20070727].://.關(guān)懷?！秳趧雍贤ā放c勞動者合法權(quán)益的保護[J].法學(xué)雜志，2006（5）鄭功成。勞動合同法不是偏袒勞動者的法律[J].光明日報，20060424；程多生。《勞動合同法》的立法宗旨必須堅持維護勞動合同當事人雙方的合法權(quán)益[J].中國勞動，2005（12）.李小彤。觀點交鋒：勞動合同法立法背后的利益博弈[EB/OL].（20070320）[20070727].？ Unid=、蘇明詩。契約自由與契約社會化[C]/鄭玉波。民法債編論文選輯：上冊。臺北：臺灣五南出版社，1985：、林嘉。勞動合同法：突出保護勞動者是對不平等的矯正[N].了人日報，、馮彥君。我國勞動合同立法應(yīng)正確處理三大關(guān)系[J].當代法學(xué)，2006（6）：、陳林林。合同法上違約金制度檢討及其改進[J].江海學(xué)刊，1999（1）：、張新寶。定式合同基本問題研討[M]//姚輝。民法的精神。北京：法律出版社，1999：、張世誠。勞動合同法的主要內(nèi)容。（8）：161程韻。勞動合同法：尋求公平和效率的平衡。（8）：61王全興。勞動合同立法中若干重要問題討論。（8）： 10 10第五篇：勞動合同法立法焦點試述我國勞動合同法立法過程中爭議的焦點我國從計劃經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)化成市場經(jīng)濟時代，隨著市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，勞動用工情況多樣化，勞動關(guān)系發(fā)生了巨大變化，出現(xiàn)了一些新型的勞動關(guān)系如非全日制工，勞動派遣工、家庭用工、工人用工等等，但是這些新型的勞動用工型式也引起了諸多的勞資糾紛，這些糾紛的出現(xiàn)恰恰反映出我國《勞動合同法》立法的不足或者立法缺陷。在《勞動合同法》立法之初就出現(xiàn)了眾多爭議的焦點問題其一、如有人主張勞動合同立法應(yīng)該向弱勢群體勞動者一方傾斜，也有人認為勞動合同法不能偏袒勞動者，勞動者也有優(yōu)勢人群，（如科研人員、高素質(zhì)人才）。其二、有人強調(diào)保護勞動者的權(quán)益，認為屬于社會范疇的《勞動合同法》其立法宗旨就是要向勞動者傾斜，還有人則認為對勞動者傾斜過度會導(dǎo)致中國勞動力成本優(yōu)勢的喪失等問題，主張立法的宗旨是謀求企業(yè)與勞動者之間的平衡。其三、還有人在承認應(yīng)當對勞動者進行特別關(guān)注的前提下，認為《勞動合同法》的立法宗旨應(yīng)作“雙保護”的表達?？v觀以上爭議焦點我認為我國正在處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟的快速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，必然會引起機器化生產(chǎn)代替手工化生產(chǎn)，勢必會有很大一批的工人失業(yè)，造成勞動力的過多剩余。再從我國的基本國情出發(fā)我國現(xiàn)在勞動力的主力軍主要還是20世紀70年代的農(nóng)民工，他們處在社會的底層人群，大多都是沒有一技之長，只能靠出苦力維持生計，隨著經(jīng)濟時代的機器化生產(chǎn)代替手工業(yè)的轉(zhuǎn)型，他們勢必會被淘汰,然而這些人群會不惜以低廉的工資報酬出賣自己的勞動力，這就會讓一些企業(yè)以及一些用工單位以低廉的工資報酬和他們簽訂勞動合同，這些人群會把第二次獲得的工作機會視為自己的“鐵飯碗”，面對企業(yè)家們的壓迫他們會忍氣吐聲，這就會造成更多的“血汗工廠”，他們付出的是雙倍的勞動力，得到的卻是單倍的勞動報酬，這些人群才是勞動市場中的弱者?！秳趧雍贤ā妨⒎ǜ鼞?yīng)該向他們傾斜。我之所以要傾向與保護勞動者合法權(quán)益，是因為勞動關(guān)系雙方經(jīng)濟地位的不平等需要國家通過立法予以矯正。勞動力擁有者與勞動力的使用者之間有一種天然的不平等。大多數(shù)的勞動者相對于用人單位來說都處于弱勢地位，以追求是實質(zhì)正義的法律應(yīng)當對勞動者一方進行適度地傾斜保護，以矯正現(xiàn)實中勞動者與用人單位的不平等地位。有人會擔心過分地強調(diào)保護勞動者一方會損害用人單位的合法利益，會導(dǎo)致中國勞動力成本優(yōu)勢的喪失，同時也不利于外來企業(yè)來中國的投資發(fā)展等問題。我認為在《勞動合同法》中向勞動者傾斜保護，不會造成以上問題，原因是其一、勞動者大多數(shù)都是弱勢群體，他們沒有社會的最低生活保障，這些用人單位及企業(yè)可以提供更多的社會保障如醫(yī)療保險，養(yǎng)老保險，提高工資福利等更多的優(yōu)惠策略來吸引勞動者。其二、對于外來企業(yè)他們的資金更充裕，勞動保障條件有更多的優(yōu)勢，這恰好比本土的企業(yè)在勞動招工中更具吸引力，這樣就會提高勞動用工市場的競爭，勞動者的權(quán)益會在競爭中會更加得到保障。需要指出的是，“保護勞動者的合法權(quán)益”與“保護勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益”兩者之間并無本質(zhì)上的矛盾，“保護勞動者的合法權(quán)益”之說并不意味著只保護勞動者的合法權(quán)益而不保護或者排斥用人單位的合法權(quán)益，只是強調(diào)在雙方合法利益保護的基礎(chǔ)上，對勞動者給予傾斜保護，不會導(dǎo)致勞動合同雙方主體的權(quán)利失衡。