【導(dǎo)讀】等問題上，彌補(bǔ)了《勞動法》的不足，但仍然存在一定的缺陷。實(shí)行勞動合同制度，是我國經(jīng)濟(jì)體制改革和勞動制度改革的重要內(nèi)容。際情況，規(guī)定勞動合同制度的實(shí)施步驟，報(bào)國務(wù)院備案”。于是，許多省、市。相繼出臺了勞動合同條例、規(guī)定、辦法，使《勞動法》的規(guī)定得以細(xì)化和補(bǔ)充，要體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)成為制定《勞動合同法》的重要立法資源。但又需要進(jìn)一步完善的問題展開討論。事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。北京市、湖南省、山東省、浙江省等地方的立法將。民辦非企業(yè)單位納入用人主體范圍。而在上海市、浙江省的立法中，這種標(biāo)志被統(tǒng)一規(guī)。的誠信原則，規(guī)定當(dāng)事人的先合同義務(wù)。也不得扣押勞動者的身份證等證件。容不完整，大多只限于雙方的告知義務(wù)。任，無法保障先合同義務(wù)的履行，使得先合同義務(wù)的規(guī)定形同虛設(shè)。確規(guī)定在合同訂立過程適用誠信原則，不利于司法實(shí)踐中自由裁量權(quán)的行使。的協(xié)議的約束力。

　　

【正文】 與勞動法保障勞動者 S 由流動的精神相悖。 《上海市勞動合同條例》第 17 條對勞動者依《勞動法》第 31 條預(yù)告解除 勞動合同可能出現(xiàn)的違約情形列舉規(guī)定了兩種，即違反服務(wù)期約定和違反保守 商業(yè)秘密約定，但未將這兩種違約情形作為不得行使預(yù)告解除權(quán)的條件。該條 的可取之處在于： （ 1)區(qū)分了兩種勞動合同期限。一種是一般期限，即未給勞 動者附加特殊待遇的勞動合同期限；另一種是特殊勞動合同期限，即與給勞 動 者附加特殊待遇相對應(yīng)的服務(wù)期，這種期限符合權(quán)利義務(wù)相一致的精神。《勞 動法》第 31 條表明，一般勞動合同期限對勞動者幾乎沒有約束力，勞動者只要 提前 30 日書面預(yù)告解除，就不能認(rèn)為是違法和違約解除。而特殊勞動合同期限 對勞動者則有約束力，勞動者違反這種期限解除勞動合同，就構(gòu)成違約解除。 (2)預(yù)告解除勞動合同與承擔(dān)違約責(zé)任并存。即承擔(dān)違反服務(wù)期約定和保密約 定的責(zé)任，并不排斥行使預(yù)告解除權(quán)，這既尊重了《勞動法》第 31 條所體現(xiàn)的 保障勞動者辭職自由和勞動力自由流動的精神，又使用人主體的合法權(quán)益得到 了必要的保 護(hù)。 基于上述比較，筆者認(rèn)為，在《勞動合同法》中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下幾點(diǎn)： （ 1) 貫徹《勞動法》第 31 條的立法本意，不得附加任何理由限制勞動者依據(jù)該條行 使預(yù)告解除權(quán)。 （ 2)區(qū)分勞動者預(yù)告解除合同與違法違約行為的界限，明確依 據(jù)該條規(guī)定解除勞動合同是合法解除而不是違法違約行為。 （ 3)對與勞動者預(yù) 告解除相關(guān)聯(lián)的違法違約行為作明確的列舉規(guī)定，以防止用人主體任意以勞動 者違法違約為由給勞動者行使預(yù)告解除權(quán)設(shè)置障礙。 （ 4)即使勞動者因違法違 約而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也不得以此對勞動者合法的預(yù)告解除權(quán)進(jìn)行抗辯 ， 即承擔(dān) 違法和違約 責(zé)任與預(yù)告解除合同互不排斥。 八、勞動合同的連帶責(zé)任 《勞動法》第 99 條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者（以下 簡稱招用在職勞動者 ） ，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法 承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！哆`反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》 （ 勞部發(fā) [1995]223 號）第 6 條將這種賠償責(zé)任進(jìn)一步表述為，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外， 該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，且其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低丁?對原用人單 位造成經(jīng)濟(jì)損失總額的 70%。并且還將賠償范圍限定為對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造 成的直接經(jīng)濟(jì)損失，以及因獲 取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失（這種 損失按《反不正當(dāng)競爭法》第 20 條的規(guī)定執(zhí)行 ） 。上述規(guī)定的不足在于： （ 1) 新用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的要件中只有招用行為、經(jīng)濟(jì)損失和因果關(guān)系三 種，而未考慮到新用人單位有無過錯的因素，這對無過錯的新用人單位有失公 正。 （ 2)遺漏了不正當(dāng)爭奪人才的另一種形式，即新用人單位參與勞動者違法 違約解除與原用人單位的勞動合同，給原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失。對這種情形 也有必要追究新用人單位的連帶賠償責(zé)任。 （ 3)沒有規(guī)定新用人單位連帶賠償 責(zé)任的免責(zé)條件。這與現(xiàn)實(shí)情況的復(fù)雜多樣性 不符。 （ 4)將賠償范圍僅限于對 生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失和因獲取商業(yè)秘密造成的損失，顯得不 夠周延 ， 例如，因違反服務(wù)期的約定所造成的經(jīng)濟(jì)損失，就未包括其中。 （ 5) 勞部發(fā) [1995]223 號文件中， “ 勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任 ” 的表述欠科學(xué)，一 是該表述與 “ 用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 ” 的表述不對應(yīng)，容易使人將“用人 單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 ” 理解為 “ 間接承擔(dān)賠償責(zé)任 ” ，即先由勞動者賠償， 勞動者不能賠償時再由用人單位賠償。而這與連帶賠償責(zé)任的原意不符。連帶 賠償責(zé)任的承擔(dān)無既定的先后順序之分，權(quán)利人可請求任 一責(zé)任人先行賠償。 二是該表述與賠償范圍中列舉的 “ 對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失 ” 出 現(xiàn)在 同 一 條文 中 ， 容易 使 人 將 “ 直 接 賠償 責(zé) 任 ” 誤 解 為“賠 償 直接 經(jīng) 濟(jì)損 失。 部分地方立法彌補(bǔ)了上述不足。如《浙江省勞動合同辦法》第 40 條將招用 在職勞動者是由勞動者提供虛假證明造成的作為新用人單位的免責(zé)條件?！秾? 波市勞動合同條例》第 42 條將新用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的行為限定為 采用不正當(dāng)競爭手段招用在職勞動者?！逗贾菔袆趧雍贤瑮l例》第 48 條在賠償 范圍中新增加了 “ 勞動合同約定的其他事項(xiàng)”。 基于上述比較，《 勞動合同法》的制定中應(yīng)當(dāng)注意以下問題 ： （ 1)新用人 單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的條件。一是應(yīng)當(dāng)把新用人單位的過錯作為招用在職勞 動者的構(gòu)成要件之一。因?yàn)橐笮掠萌藛挝怀袚?dān)連帶賠償責(zé)任，旨在制止不正 當(dāng)人才競爭，穩(wěn)定勞動關(guān)系，維護(hù)勞動力市場秩序。將新用人單位承擔(dān)連帶賠 償責(zé)任的行為限定為不正當(dāng)競爭行為，把過錯規(guī)定為構(gòu)成要件之一 ， 與這種宗 旨相符，并且有利于人才競爭的正常展開。二是對新用人單位參與勞動者違法 違約解除與原用人單位的勞動合同，也要求承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這也有利于實(shí) 現(xiàn)上述宗旨。這種行為的構(gòu)成要件 ， 其中應(yīng)當(dāng) 包括：①新用人單位具有幫助、 促成勞動者違法違約解除勞動合同的故意；②新用人單位實(shí)施了對勞動者違法 違約解除勞動合同的參與行為 ； ③違法違約解除勞動合同給原用人單位造成經(jīng) 濟(jì)損失。 （ 2)新用人單位連帶賠償責(zé)任的免責(zé)事由。因勞動者提供虛假證明造 成新用人單位招用在職勞動者，可作為新用人單位招用在職勞動者的免責(zé)事由。 勞動者與原用人單位勞動合同的解除距新用人單位錄用該勞動者已超過一定期 限，可作為新用人單位參與勞動者與原用人單位解除勞動合同的免責(zé)事由。 （ 3) 賠償范圍。借鑒《杭州市勞動合同條例》第 48 條的規(guī)定，在 賠償范圍中增加 “ 勞動合同約定的其他事項(xiàng) ” 。 （ 4)連帶賠償責(zé)任承擔(dān)的安排。原用人單位既 可以同時請求新用人單位和勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，也可任意選擇新用人單位或 勞動者先行承擔(dān)賠償責(zé)任。但無論在何種情況下，都應(yīng)當(dāng)要求新用人單位承擔(dān) 的賠償份額不低丁 ?原用人單位經(jīng)濟(jì)損失額的 70%.與此安排對應(yīng)，在程序法上， 應(yīng)當(dāng)將新用人單位和勞動者作為共同被訴人（被告人），而不是將新用人單位 作為第三人。這樣處理更便于仲裁、訴訟成本的節(jié)約。但這樣就需要對勞動爭 議的當(dāng)事人作重新界定， [6]即與用人單位對應(yīng)的當(dāng)事人中必須有但不限于 勞動 者，換言之，與勞動者對應(yīng)的當(dāng)事人中必須有但不限于用人單位。 注釋： [1] 《勞動法》第 2 條第 1 款中的 “ 勞動關(guān)系 ” ，既包括勞動合同關(guān)系，也 包括非合同勞動關(guān)系；既包括勞動法律關(guān)系 ， 也包括事實(shí)勞動關(guān)系。 [2] 王全興：《勞動法》，法律出版社 1997 年版，第 159 頁。 [3] 王全興：《勞動法》，法律出版社 1997 年版，第 221? 222 頁。 [4] 王全興：《勞動法》，法律出版社 1997 年版，第 226? 227 頁。 [5] 《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》 （ 勞部發(fā) [1995]309 號）第 32 條和《勞動部辦公廳 1995 年 12 月 19 日給浙江省勞動廳 的復(fù)函》 （ 勞辦發(fā) [1995]324 號）。 [6] 傳統(tǒng)的勞動爭議的定義是勞動者與用人單位之間關(guān)于勞動權(quán)利義務(wù)的爭 議。筆者認(rèn)為，可以將此定義修改為以勞動者與用人單位之間勞動權(quán)利義務(wù)爭 議為核心的爭議。