【正文】 勞動合同未履行的期限。此外，《上海市勞動合同條例》第 25 條和《浙江省 勞動合同辦法》第 20 條還規(guī)定了簽約用人單位和實際用人單位不一致的法律后 果，即簽約用人單位可以與實際用人單位約定，由實際用人單位承擔(dān)或部分承 擔(dān)對勞動者的義務(wù)；實際用人單位未按約定承擔(dān)對勞動者的義務(wù)，簽約用人單 位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對勞動者的義務(wù)。應(yīng)當(dāng)綜合吸收各地方立法的優(yōu)點，在 《勞動合同法》中對用人主體變動的法律后果作出具體規(guī)定。有的分類不夠周延，如北京、上海的立法只 有合并、分立兩種情形；有的對分類不夠清晰 ， 如浙江、山東的立法中所規(guī)定 的 “ 資產(chǎn)性質(zhì)變化 ” ，應(yīng)包括哪些具體情形則不明確；不同地方立法所采取的 分類標(biāo)準(zhǔn)不一致，如主體資格是否變化、資產(chǎn)性質(zhì)是否變化、約定崗位是否消 失等。 (2) 合同繼承、變更、解除的順序選擇。 （ 3)新舊合同的銜接。 又如，寧波市立法規(guī)定，協(xié)議變更勞動合同的，勞動者在本單位的 工作年限應(yīng) 當(dāng)連續(xù)計算；用人單位發(fā)生變更的 ， 原單位、接收單位、勞動者三方簽訂的接 收協(xié)議應(yīng)當(dāng)對勞動者在原單位的工齡作出處理，其中，協(xié)議約定勞動者在原單 位工齡不計算為接受單位連續(xù)工齡的，原單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。這就給用人單位利用其單方制定的勞動紀(jì)律和規(guī)章 制度濫用即時解除權(quán)開了方便之門 ?！侗本┦袆? 動合同規(guī)定》第 30 條第 2 款在復(fù)述《勞動法》第 25 條上述規(guī)定的同時，還規(guī) 定 “ 用人單位的規(guī)章制度與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸的除外”。這里，強調(diào)了 “ 依法制定 ” 和 “ 公示 ” ，并且將規(guī)章制度限定為 “ 工作制度”。然而， 地方立法并未具體和完整規(guī)定 規(guī)章制度的有效要件，也未對據(jù)以解除勞動合同的嚴(yán)重程度的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定。其中，特別應(yīng)當(dāng)規(guī)定以下問題： (1)用人主體以勞動者嚴(yán)重違紀(jì)違章而解除勞動合同所依據(jù)的紀(jì)律和規(guī)章制度， 應(yīng)當(dāng)只限于勞動紀(jì)律和作為勞動規(guī)則的用人主體規(guī)章制度，將此統(tǒng)稱為“內(nèi)部 勞動規(guī)則 ” 更為準(zhǔn)確和科學(xué)。 （ 2) 凡職工人數(shù)達(dá)到一定界限的用人主體都應(yīng)當(dāng)依法制定內(nèi)部勞動規(guī)則，并規(guī)定未 制定和未依法制定內(nèi)部勞動規(guī)則的法律后果。 [3] (3) 內(nèi)部勞動規(guī)則的有效要件，其中應(yīng)當(dāng)包括：①主體要件，即能夠制定內(nèi)部 勞動規(guī)則的主體應(yīng)當(dāng)只限于法律法規(guī)和用人主體內(nèi)部最高效力文件（如公司章 程）授權(quán)其制定內(nèi)部勞動規(guī)則的單位行政機構(gòu)；②內(nèi)容耍件，即內(nèi)部勞動規(guī)則 的內(nèi) 容應(yīng)當(dāng)不違反法律法規(guī)和集體合同的規(guī)定；③程序要件，即在制定內(nèi)部勞 動規(guī)則的程序中應(yīng)當(dāng)包括職工參與、公示和勞動行政部門備案三個環(huán)節(jié)。 （ 5)職工和用人 單位都必須遵守內(nèi)部勞動規(guī)則，并且對違反內(nèi)部勞動規(guī)則的處罰規(guī)則作出原則 性和基準(zhǔn)性規(guī)定。 （ 6)以勞動者嚴(yán)重違紀(jì)違章為由解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循一事不二 罰和超過追究時限不罰的原則。這賦予了勞動者解除勞動合同的極大自由，促進了勞動力的 自由流動，有利于勞動力資源的市場配置。針對此問題，現(xiàn) 行有權(quán)解釋 [5]中規(guī)定： 勞動者提前 30 日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位 同意。這里的問題在于，符合《勞動法》第 31 條的勞動合同解除既然是合 法解除 ， 就不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但上述有權(quán)解釋中卻認(rèn)為這種解除有可能出現(xiàn) 違法和違約，而未具體規(guī)定其違法、違約的情形?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》第 34 條、《浙江省勞動 合同辦法》第 28 條對勞動者的預(yù)告解除權(quán)除了《勞動法》 第 31 條規(guī)定的 30 日預(yù)告期外，還規(guī)定了勞動合同可約定預(yù)告期，并規(guī)定勞動 者給用人單位造成經(jīng)濟損失尚未處理完畢或者未按照勞動合同約定承擔(dān)違約責(zé) 任的，不得行使預(yù)告解除權(quán)。依勞動合同約定的勞動者利益不得低于法定標(biāo)準(zhǔn)的原理 ， 約 定預(yù)告期不應(yīng)當(dāng)超過 30 日的法定預(yù)告期。這就給用人單位濫用這種 “ 排斥 ” 提供了空間，實際上是以 “ 留置”勞動者的方式來保證勞動者承擔(dān)賠 償責(zé)任和違約責(zé)任，與勞動法保障勞動者 S 由流動的精神相悖。該條 的可取之處在于： （ 1)區(qū)分了兩種勞動合同期限?！秳? 動法》第 31 條表明，一般勞動合同期限對勞動者幾乎沒有約束力，勞動者只要 提前 30 日書面預(yù)告解除，就不能認(rèn)為是違法和違約解除。 (2)預(yù)告解除勞動合同與承擔(dān)違約責(zé)任并存。 基于上述比較，筆者認(rèn)為，在《勞動合同法》中應(yīng)當(dāng)堅持以下幾點： （ 1) 貫徹《勞動法》第 31 條的立法本意，不得附加任何理由限制勞動者依據(jù)該條行 使預(yù)告解除權(quán)。 （ 3)對與勞動者預(yù) 告解除相關(guān)聯(lián)的違法違約行為作明確的列舉規(guī)定，以防止用人主體任意以勞動 者違法違約為由給勞動者行使預(yù)告解除權(quán)設(shè)置障礙。 八、勞動合同的連帶責(zé)任 《勞動法》第 99 條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者（以下 簡稱招用在職勞動者 ） ，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法 承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。并且還將賠償范圍限定為對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造 成的直接經(jīng)濟損失，以及因獲 取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失（這種 損失按《反不正當(dāng)競爭法》第 20 條的規(guī)定執(zhí)行 ） 。 （ 2)遺漏了不正當(dāng)爭奪人才的另一種形式，即新用人單位參與勞動者違法 違約解除與原用人單位的勞動合同，給原用人單位造成經(jīng)濟損失。 （ 3)沒有規(guī)定新用人單位連帶賠償 責(zé)任的免責(zé)條件。 （ 4)將賠償范圍僅限于對 生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失和因獲取商業(yè)秘密造成的損失，顯得不 夠周延 ， 例如，因違反服務(wù)期的約定所造成的經(jīng)濟損失，就未包括其中。而這與連帶賠償責(zé)任的原意不符。 二是該表述與賠償范圍中列舉的 “ 對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失 ” 出 現(xiàn)在 同 一 條文 中 ， 容易 使 人 將 “ 直 接 賠償 責(zé) 任 ” 誤 解 為“賠 償 直接 經(jīng) 濟損 失。如《浙江省勞動合同辦法》第 40 條將招用 在職勞動者是由勞動者提供虛假證明造成的作為新用人單位的免責(zé)條件?！逗贾菔袆趧雍贤瑮l例》第 48 條在賠償 范圍中新增加了 “ 勞動合同約定的其他事項”。一是應(yīng)當(dāng)把新用人單位的過錯作為招用在職勞 動者的構(gòu)成要件之一。將新用人單位承擔(dān)連帶賠 償責(zé)任的行為限定為不正當(dāng)競爭行為，把過錯規(guī)定為構(gòu)成要件之一 ， 與這種宗 旨相符，并且有利于人才競爭的正常展開。這種行為的構(gòu)成要件 ， 其中應(yīng)當(dāng) 包括：①新用人單位具有幫助、 促成勞動者違法違約解除勞動合同的故意；②新用人單位實施了對勞動者違法 違約解除勞動合同的參與行為 ； ③違法違約解除勞動合同給原用人單位造成經(jīng) 濟損失。因勞動者提供虛假證明造 成新用人單位招用在職勞動者，可作為新用人單位招用在職勞動者的免責(zé)事由。 （ 3) 賠償范圍。 （ 4)連帶賠償責(zé)任承擔(dān)的安排。但無論在何種情況下，都應(yīng)當(dāng)要求新用人單位承擔(dān) 的賠償份額不低丁 ?原用人單位經(jīng)濟損失額的 70%.與此安排對應(yīng)，在程序法上， 應(yīng)當(dāng)將新用人單位和勞動者作為共同被訴人（被告人），而不是將新用人單位 作為第三人。但這樣就需要對勞動爭 議的當(dāng)事人作重新界定， [6]即與用人單位對應(yīng)的當(dāng)事人中必須有但不限于 勞動 者，換言之，與勞動者對應(yīng)的當(dāng)事人中必須有但不限于用人單位。 [2] 王全興：《勞動法》，法律出版社 1997 年版，第 159 頁。 [4] 王全興：《勞動法》，法律出版社 1997 年版，第 226? 227 頁。 [6] 傳統(tǒng)的勞動爭議的定義是勞動者與用人單位之間關(guān)于勞動權(quán)利義務(wù)的爭 議。