【正文】 企業(yè)行為，防止企業(yè)操縱股價(jià)。另一方面，對(duì)公司管理人員從事本公司股票買賣情況也應(yīng)給予嚴(yán)格控制，徹底取締內(nèi)幕交易。另外，當(dāng)公司以債務(wù)融資籌集回購(gòu)資金時(shí)，應(yīng)慎重考慮債務(wù)融資后，企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率的合理性和負(fù)債結(jié)構(gòu)的適當(dāng)性，盡可能減少公司因此而增加的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)?！　?三)公司違法回購(gòu)股份的法律效果　　公司違法回購(gòu)股份行為的法律效力　　只要公司違反了法律關(guān)于股份回購(gòu)范圍、資金來(lái)源、數(shù)量、方式、價(jià)格和程序等方面的禁止性規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)屬于違法回購(gòu)。違法回購(gòu)股份在私法上具有何種法律效力，在學(xué)界一直存在爭(zhēng)論，概括起來(lái)國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界主要有以下四種不同的觀點(diǎn) ：一是有效說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，從保護(hù)交易安全的角度出發(fā)，禁止股份回購(gòu)的法律規(guī)定應(yīng)理解為強(qiáng)行法規(guī)中的命令性規(guī)定(而非效力規(guī)定)，違反該規(guī)定僅通過(guò)制裁措施進(jìn)行懲罰，至于行為本身在私法層面上應(yīng)認(rèn)為是有效的。特別是從保護(hù)交易秩序的角度出發(fā)，如果股份轉(zhuǎn)讓已經(jīng)進(jìn)行了交易登記，應(yīng)確認(rèn)其有效性，僅對(duì)非法回購(gòu)股份的公司進(jìn)行制裁。二是無(wú)效說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，為貫徹資本充實(shí)的原則，防止內(nèi)幕交易的弊害，維護(hù)資本三原則的需要，不管對(duì)方(轉(zhuǎn)讓人)是善意，還是惡意，都不具有法律效力，應(yīng)恢復(fù)到轉(zhuǎn)讓之前的狀況。三是相對(duì)無(wú)效說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，公司以其名義，為公司的計(jì)算而非法回購(gòu)股份，應(yīng)認(rèn)為是無(wú)效的，但在以他人名義，為公司的計(jì)算而回購(gòu)股份，只要出讓人是善意的，即應(yīng)認(rèn)為有效，否則對(duì)出讓人未免過(guò)于苛刻，有礙交易安全。四是可取消行為說(shuō)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，若公司回購(gòu)股份并不侵害其他任何人的權(quán)利，應(yīng)認(rèn)為有效，若違反資本維持原則，導(dǎo)致公司的破產(chǎn)、支付不能，損害債權(quán)人或其他股東的利益，則被侵害者享有撤銷權(quán)。　　隨著現(xiàn)代公司理論的進(jìn)一步發(fā)展，從保護(hù)交易安全的立場(chǎng)出發(fā)，相對(duì)無(wú)效說(shuō)的理論則更為合理。該學(xué)說(shuō)分別公司以自己或他人名義，買方善意或惡意加以防范 。依照這種理論，非法的股份回購(gòu)行為原則上無(wú)效，僅在某些特殊情況下有效。因?yàn)樵诠煞蒉D(zhuǎn)讓中通常不知受讓人是誰(shuí)，一般股東在不知情的情況下成為股份回購(gòu)交易中的出讓方，其自身沒有過(guò)錯(cuò)，判定交易無(wú)效對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的出讓方有失公允。況且，如果因交易歸于無(wú)效而恢復(fù)原狀，在實(shí)踐中也存在諸多問(wèn)題。由于公司取得本公司股份的行為一般情況下是通過(guò)公開的證券交易市場(chǎng)完成的，只要出讓方出于善意，即不知道真正的交易相對(duì)人為公司時(shí)，該交易行為應(yīng)被認(rèn)定為有效。當(dāng)然，如果交易雙方均存在惡意，出讓方已經(jīng)事先了解到非法股份回購(gòu)的幕后真相，該交易應(yīng)被判無(wú)效，雙方還應(yīng)承擔(dān)其它法律責(zé)任。　　公司違法回購(gòu)股份行為的法律責(zé)任　　法律責(zé)任的目的在于，保障法律上的權(quán)利、義務(wù)得以生效，在它們受到阻礙，法律所保護(hù)的利益受到侵害時(shí)，通過(guò)適當(dāng)?shù)木葷?jì)，使對(duì)侵害發(fā)生有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，消除侵害并盡量減少未來(lái)發(fā)生侵害的可能性。法律責(zé)任的目的是通過(guò)它的懲罰、救濟(jì)和預(yù)防功能實(shí)現(xiàn)的。各國(guó)(地區(qū))對(duì)公司違法回購(gòu)股份的行為，一般規(guī)定了由公司及其高級(jí)管理人員來(lái)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。董事、監(jiān)事、經(jīng)理作為公司的管理者，與公司之間是建立在信賴關(guān)系基礎(chǔ)上的，應(yīng)以善良管理人的注意來(lái)管理公司事務(wù)，以及對(duì)公司的忠誠(chéng)為其行為的自律要求，同時(shí)應(yīng)遵守有關(guān)法律法規(guī)、公司章程及股東大會(huì)的決議。如果違反這些義務(wù)，就應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在股份回購(gòu)中董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果存在惡意或有重大過(guò)失的，且給第三人造成了損害，應(yīng)對(duì)第三人負(fù)賠償責(zé)任 。我國(guó)《公司法》第一百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。第一百五十二條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。　　監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟?！　∷饲址腹竞戏?quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”?！　〉谝话傥迨龡l規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”?！　∫陨狭⒎ㄒ?guī)定標(biāo)志著我國(guó)已經(jīng)建立董事責(zé)任制度和股東派生訴訟制度，為違法回購(gòu)股份法律責(zé)任的界定及其處罰提供了法律依據(jù)，有利于股東及其他利益相關(guān)者的利益的保護(hù)。同時(shí)對(duì)違法回購(gòu)股份的責(zé)任承擔(dān)者的處罰應(yīng)兼顧民事、行政和刑事責(zé)任?！　?四)公司回購(gòu)的股份的處理及其法律地位　　公司回購(gòu)的股份的處理　　按我國(guó)《公司法》第一百四十三條之規(guī)定，因減資而回購(gòu)的股份，應(yīng)當(dāng)自收購(gòu)之日起十日內(nèi)注銷。因合并和應(yīng)異議股東之請(qǐng)求而回購(gòu)的股份，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。因員工持股而回購(gòu)的股份，應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。以上可以看出我國(guó)對(duì)回購(gòu)股份的處理有注銷、持有和轉(zhuǎn)讓三種方式，除減資回購(gòu)必須在短期內(nèi)注銷外，其余均規(guī)定了較長(zhǎng)的期限予以轉(zhuǎn)讓或注銷，六個(gè)月或一年的持有期間表明了庫(kù)存股制度在我國(guó)的建立。庫(kù)存股往往產(chǎn)生于上市公司的股份回購(gòu)之時(shí)，回購(gòu)后并不注銷，而由公司自己持有，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)再向市場(chǎng)出售或用于對(duì)員工的激勵(lì)。庫(kù)存只是法律允許公司在特定情況下的權(quán)宜之計(jì)，不能無(wú)期限永久存續(xù)，如果公司長(zhǎng)期持有自己股份，不僅威脅到公司資本充實(shí)，而且公司有可能尋求短線利潤(rùn)而制造虛假成交量或操縱公司股價(jià)，另外也大大增加了內(nèi)幕交易的可能性?！　」境钟凶约汗煞莸姆傻匚弧　∫话愣?，股東依其持有股份享有共益權(quán)和自益權(quán)，但是公司對(duì)于依法回購(gòu)所取得的自己股份除依法注銷外，能否享有股東權(quán)以及享有多大的股東權(quán)尚有爭(zhēng)議，學(xué)理上主要有以下三種觀點(diǎn)：一是“全面存續(xù)說(shuō)”，認(rèn)為公司與其他一般之第三人一樣，同樣可以取得完整的股東權(quán)，自己可以成為自己的股東，可以享有并行使一切權(quán)利。二是“全面消滅說(shuō)”，認(rèn)為公司不能同時(shí)成為自己的股東，故公司基于自己股份亦不能享有任何權(quán)利，股東權(quán)全面消滅。三是“休止說(shuō)”認(rèn)為此時(shí)股東權(quán)全面存續(xù)，僅處于休止?fàn)顟B(tài)。其理論根據(jù)為，由于公司是社團(tuán)法人，因此，其前提是必須有公司以外之成員股東存在，公司若成為自己的股東，也就是同時(shí)成為自己的成員，使股東權(quán)利義務(wù)行使主體與承受主體合二為一，這在理論上是不可思議的。因此公司即使取得自己的股份，也不能成為自己的股東，但公司仍將取得股東權(quán)，且股東權(quán)處于休止?fàn)顟B(tài)，只是其行使受到限制而己。當(dāng)公司將自己股份轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，其所受之限制即告解除，受讓人繼受取得該部分股份之完全股東權(quán)，并與其他股東一樣不受特別限制?！　〈蠖鄶?shù)國(guó)家公司法采股東權(quán)休止說(shuō)，全面限制甚至禁止公司對(duì)自己股份行使股東權(quán)，但對(duì)于禁止公司行使的股東權(quán)的范圍，各國(guó)規(guī)定有所不同。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》將公司回購(gòu)的股份視為已核準(zhǔn)發(fā)行但尚未發(fā)行的股份，大多數(shù)州公司法則將其視為分紅，但仍可重新出售。德國(guó)《股份公司法》采用全部休止說(shuō)，規(guī)定公司對(duì)其自己的股票不享有權(quán)利。法國(guó)《商事公司法》采用部分休止說(shuō)，規(guī)定公司對(duì)其自己股份不享有分紅派息權(quán)及新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，但對(duì)于公司是否享有其他自益權(quán)及共益權(quán)則未作規(guī)定 。我國(guó)《公司法》第一百零四條規(guī)定：“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)”?？梢?，我國(guó)在立法上僅規(guī)定表決權(quán)，并沒有對(duì)自益權(quán)和其他共益權(quán)作出相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為：可適當(dāng)緩和公司對(duì)自己股份享有股東權(quán)的法律禁止。首先，禁止公司對(duì)自己股份享有表決權(quán)和其他共益權(quán)，以防其濫用共益權(quán)而損害其他股東利益。其次，原則上禁止公司對(duì)自己股份享有分紅派息等自益權(quán)，但在個(gè)別情形下，可賦予公司有限的自益權(quán)，以利公司高效運(yùn)作。例如，增發(fā)新股時(shí)，如其他股東放棄優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，則有可能影響募股完成有礙資本充實(shí)，此時(shí)賦予公司優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)有利而無(wú)弊，還可以避免新股發(fā)行時(shí)由于市場(chǎng)價(jià)格的跌落而蒙受損失，即為了維持自己股份的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，應(yīng)肯定這一權(quán)利。又如公司就自己股份仍應(yīng)享有轉(zhuǎn)讓權(quán)，否則該股份將無(wú)法處分，其所表彰之股東權(quán)也永遠(yuǎn)無(wú)法恢復(fù)正常?！　⒖嘉墨I(xiàn)：　　著作類：　　賈紅梅、鄭沖譯：《德國(guó)股份公司法》，法律出版社1999年版?！　”逡洌骸斗▏?guó)公司法規(guī)范》，法律出版社1999年版?！　”逡洌骸短乩A州普通公司法》，法律出版社2001年版?！　●T果：《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學(xué)出版社2000年版?！　●R克昌：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版?！　∈蹣s：《公司法新論》，群眾出版社2001年版。　　劉俊海：《股東權(quán)法律保護(hù)概論》，人民法院出版社1993年版?！　堉緩?qiáng)：《期權(quán)理論與公司理財(cái)》，華夏出版社2000年版?！　O文軍、栗建國(guó)、薛蓮：《上市公司股份回購(gòu)理論與實(shí)務(wù)》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年版?！　⒖『Ｗg：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版。　　1張忠軍：《上市公司法律制度》，法律出版社2000年版?！　?楊志華：《證券法律制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版?！　≌撐念悾骸　∪A國(guó)慶：“股份回購(gòu)若干問(wèn)題探析”，《政法論壇》2001年第4期?！　堄?xùn)蘇、金曉斌等：“股份回購(gòu)和庫(kù)存股制度研究”，《證券法律評(píng)論》2002年10月總第2期。　　(臺(tái))柯菊：“禁止公司取得自已股份緩和論之研究”，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第24卷第2期?！　☆佈?、張文賢：“我國(guó)推行股票期權(quán)制度的法律問(wèn)題”，《中國(guó)法學(xué)》2001年第3期。　　江平：“現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)”，《中國(guó)法學(xué)》1997年第6期?！　∈┨鞚O遜：“公司取得自己股份法律問(wèn)題研究”，《政法論壇》2002年第4期。　　吳健斌：“企業(yè)股取得限制的比較研究”，《外國(guó)法譯評(píng)》1993年第2期?！　《盼┮悖骸罢撐覈?guó)股票回購(gòu)立法的完善”，《2000年民法、經(jīng)濟(jì)法年會(huì)論文集》?！　＄娒飨?、蔡元慶：“股份非法回購(gòu)之法律救濟(jì)”，《法學(xué)評(píng)論》2003年第4期?！　±钚轮校骸奥哉撐鞣焦痉ǖ馁Y本保持問(wèn)題—公司取得自身股份”，《南開學(xué)報(bào)》1990年第2期。第 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